反思与重构：民事诉讼第一审普通程序研究
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摘要
进入新世纪以来,如何寻觅促进司法公正、克服司法不公的良方成为中国法律界共同的话题,2007年《民事诉讼法》的局部修改可以视为一次有意义的尝试。但是,诉讼法学界对这次“小修小改”的质疑和批判使笔者意识到《民事诉讼法》的全面修改将有可能成为扭转当前民事司法现状甚至整个司法不公状况的最佳契机。在博士论文选题之际,笔者在导师的指导下选择了民事诉讼法中最为重要但目前还较少有人系统论述的第一审普通程序作为研究对象,结合《民事诉讼法》全面修改的时代背景,将论文题目确定为《反思与重构：民事诉讼第一审普通程序研究》。论文从第一审普通程序赖以存在的制度支撑体系和第一审普通程序的必要环节及其内在逻辑关联两个方面尝试进行批判性分析,提出了完善第一审普通程序以确保司法公正的意见和建议。由于第一审普通程序在所有审判程序中具有基础性的地位,所以厘清重构第一审普通程序的思路,无疑对其他审判程序的修改和完善具有决定性的影响和直接的参考价值。
论文除引言与结论之外,共分为五章。
第一章为“导论：民事司法公正及其程序前提”。该章从民事诉讼的程序特征和价值理念入手,探讨了民事诉讼法的两大核心价值即诉讼公正价值和诉讼秩序价值及其相互关系,指出实现民事司法公正需要理性的程序加以保障；在此基础上简单分析了当前我国民事诉讼中以“司法不作为”为主要表现形式的消极职权主义和以“能动司法”为主要表现形式的司法行政化倾向可能对程序公正导致的不利影响,并结合我国民事诉讼的困境讨论了当前重构民事诉讼程序尤其是第一审普通程序的必要性。
第二章为“完善第一审普通程序的原则与理念”。该章以我国《民事诉讼法》的全面修改为背景,重新审视和反思了民事诉讼法的原则体系及其具体内涵,对诉权保障原则、当事人平等原则、处分自由原则、程序法定原则、审判独立原则、审判公开原则、直接言词原则、充分辩论原则等内容进行了系统梳理,对有关民事诉讼法原则的种种误解进行了澄清,特别讨论了检察监督、支持起诉、调解、“以事实为依据,以法律为准绳”等内容是否应该纳入民事诉讼法原则体系,在综合提炼有关专家学者观点的基础上提出了修改完善第一审普通程序所应秉持的原则和理念。
第三章为“制度创新：第一审普通程序的增量设计”。该章重点从制度创新的角度提出为完善第一审普通程序,在将来修改《民事诉讼法》时应该增加设立以下重要诉讼制度：当事人资格异议制度、交叉诉讼制度、行为保全制度、委托调查制度、证人责任制度、诉前调解制度、公益诉讼制度；其中当事人资格异议制度、交叉诉讼制度、行为保全制度、委托调查制度、证人责任制度是对第一审普通程序的具体补充；而诉前调解制度、公益诉讼制度则涉及第一审普通程序的宏观调整。本章分别讨论了这些制度的含义,以及诉讼法学界对这些制度的探讨和司法界已经进行的相关尝试,进而提出相关制度构建的具体设想。
第四章为“制度改进：第一审普通程序的局部修正”。该章提出,与现行《民事诉讼法》第一审普通程序密切相关的某些制度性安排已经不能适应司法实践的需要,不能满足当事人日益增长的诉讼需求。因而该章重点从制度改进的角度提出为完善第一审普通程序,建议在将来修改《民事诉讼法》时应该着重修改以下制度：审判委员会制度(主要是审判委员会“个案决定制”)、合议制度(主要是合议庭成员的组成方式)、回避制度、立案制度、第三人诉讼制度、答辩制度、证据交换制度、法庭辩论制度、司法质量监督管理制度。
第五章为“逻辑之维：第一审普通程序的理性重构”。该章首先对《民事诉讼法》规定的第一审普通程序的主要环节进行了简要梳理,指出了第一审普通程序存在的结构性缺陷和技术性问题,如章节安排不尽合理、审前准备程序不充分、缺乏证据交换和争点整理等环节、审后调解缺少独立性、评议环节缺乏规范性、法庭调查环节举证质证次序混乱,法庭辩论环节粗糙、当事人辩论权和最后陈述权缺乏制度保障等等,分析了相关司法解释尤其是《关于民事诉讼证据的若干规定》、《关于民事经济审判方式改革问题的若干规定》与《民事诉讼法》规定之间存在的严重冲突。针对这些问题,笔者建议,按照诉讼的逻辑进展将第一审普通程序细分为立案登记程序、诉状送达和被告应诉程序、审前准备程序、开庭审理程序、审后调解程序、评议与判决程序、判决宣告与送达程序等七大环节,其中审前准备程序主要包括司法告知和公告、审前会议(争点整理)、证据交换、审前调解等主要阶段,同时设立作为可供当事人选择的诉前调解程序,就这些重构要点提出了具体的建议。
在论文写作过程中,笔者还在参考借鉴众多民事诉讼法、证据法或调解法专家(修改)建议稿的基础上尝试草拟了第一审普通程序的修改建议稿,作为附录收在论文的最后,希望为《民事诉讼法》全面修改提供自己力所能及的贡献。
笔者期待,在《民事诉讼法》全面修改和第一审普通程序合理重构之后,能够最大限度地促进民事司法公正,为广大当事人及代理律师带来福音。
In the new century, looking for a good way to promote justice and to overcome the miscarriages of justice has become a common topic in China's legal community.The partial amendment of the"Civil Procedure Law of the People's Republic of China" in 2007 was a meaningful attempt. However, the question and criticism of the "minor repairs and small change" makes the author realize that the comprehensive amendment of the "Civil Procedure Law of the People's Republic of China" may reverse the current status of civil justice, or even be the best opportunity to change the whole situation of the miscarriages of justice. Under the guidance of the author's professor (doctoral supervisor), the author chooses to research the ordinary procedure of first instance, which is the most important part of "Civil Procedure Law" and has still rarely been discussed. With the historical background of comprehensive amendment of "Civil Procedure Law of the People's Republic of China", this essay is titled "Reflection and Reconstruction:research for Ordinary Procedure of First Instance of Civil Procedure" In this paper, the author tries to analyze the support system and necessary procedure of the ordinary procedure of first instance, and discuss the internal logic associated with these two aspects. On this basis, the author gives his own views and suggestions on improving the ordinary procedure of first instance in order to ensure justice. Since the basic position of the ordinary procedure of first instance, clarifying the ways of its reconstruction, will certainly affect the amendment and improvement of other trial procedures.
Except for the introduction and conclusions, this essay is divided into five chapters.
The first chapter is "Introduction:justice and its procedure premise". From characteristics and values of civil procedure, the author analyzes two core values of civil procedure, which are litigation fair value and litigation order value and their relationship. The author points out that the realization of civil justice needs rational procedures guaranteed. Combining the current plight of civil procedure, the author also discusses the necessity to reconstruct civil procedure, particularly to reconstruct the ordinary procedure of first instance in this chapter.
The second chapter is "Improvement of principle and concept of the ordinary procedure of first instance ". In this chapter, which is based on the comprehensive amendment of "Civil Procedure Law of the People's Republic of China", the author re-examines and reflects on the principle system and the specific content of civil procedure law, systematically organizes the principle of litigation rights protection, equal protection, free to deal with civil rights, procedural due process, independent judicial powers, public trial, verified evidence, arguing rights and the judicial sovereignty, in order to clarify the misunderstanding of the principles of civil procedure law. In this chapter, the author specifically discusses whether the right to exercise legal supervision of the people's procuratorate, supporting the injured unit or individual to bring an action, conciliation and words like "based on facts and taking the law as the criterion" should be brought in the civil procedure legal system. Finally, the author presents the principle and concept of the ordinary procedure of first instance based on expert opinion.
The third chapter is "System Innovation:the incremental supplement of the ordinary procedure of first instance". This chapter focuses on system innovation for improving the ordinary procedure of first instance. The author points out that the civil procedure law should be amended by adding following important litigations:the systems of objections to competency of parties, the systems of cross-claim, the systems of suspension of acts, the systems of order for investigation, the systems of witness's liability, the systems of pretrial mediation, the systems of public interest litigation.In this chapter, the author discusses the meaning and the debates in the procedure law community of these systems, and studies the attempts carried out by legal community, in order to propose specific ideas on system construction.
The fourth chapter is "System Improvement:partial improvement of the ordinary procedure of first instance " In this chapter, the author points out that several system arrangements which are closely related to the ordinary procedure of first instance have been unable to meet the needs of the judicial practice and the growing litigation needs of the parties, therefore, improving the litigation system is the focal point of this chapter. The amendment of "Civil Procedure Law" should focus on the following terms:judicial committee system (primarily the judicial committee "decided cases" system), collegial panel system (mainly the composition of the collegial panel members), withdrawal system, filing system, third party litigation, property preservation system, defense system, evidence exchange system, court debate system, court internal control system and the judicial quality control system.
The fifth chapter is "logic and rationality:the rational reconstruction of the ordinary procedure of first instance ". First, the author researches the main part of the ordinary procedure of first instance and points out the existence of structural defects and technical issues, in terms of the unreasonable chapter arrangement, the insufficiency of civil procedure before trial, the lack of evidence exchange and debating arrangement, non-independence of post-trial mediation process, non-standard deliberation, the disorderliness of evidence presenting and cross-examining during court investigation, the lack of rigorous court debate, and the lack of protection of debating rights and final presenting rights. Second, the author analyses a serious conflict among "Some Provisions of the Supreme People's Court on Evidence in Civil Procedures", "Some Provisions of the Supreme People's Court on Economic Trial Reform in Civil Procedures", the articles of"Civil Procedure Law of the People's Republic of China "and its legal interpretation. According to the logical progress, the author suggests that the ordinary procedure of first instance should be subdivided into seven aspects which consist of filing and registration process, pre-trial procedure, court proceedings, the parties'final statements, post-trial mediation process, deliberations and decisions, declaration and service procedures. The pretrial procedure should include appealing and defenses, pretrial conferences, the exchange of evidence, pretrial settlement and set up the available optional pretrial meditation process for the parties.
The author is looking forward to a comprehensive amendment of Civil Procedure Law of the People's Republic of China" and rational reconstruction of the ordinary procedure of first instance to maximize the promotion of civil procedure justice and benefit the parties and the lawyers.
论文除引言与结论之外,共分为五章。
第一章为“导论：民事司法公正及其程序前提”。该章从民事诉讼的程序特征和价值理念入手,探讨了民事诉讼法的两大核心价值即诉讼公正价值和诉讼秩序价值及其相互关系,指出实现民事司法公正需要理性的程序加以保障；在此基础上简单分析了当前我国民事诉讼中以“司法不作为”为主要表现形式的消极职权主义和以“能动司法”为主要表现形式的司法行政化倾向可能对程序公正导致的不利影响,并结合我国民事诉讼的困境讨论了当前重构民事诉讼程序尤其是第一审普通程序的必要性。
第二章为“完善第一审普通程序的原则与理念”。该章以我国《民事诉讼法》的全面修改为背景,重新审视和反思了民事诉讼法的原则体系及其具体内涵,对诉权保障原则、当事人平等原则、处分自由原则、程序法定原则、审判独立原则、审判公开原则、直接言词原则、充分辩论原则等内容进行了系统梳理,对有关民事诉讼法原则的种种误解进行了澄清,特别讨论了检察监督、支持起诉、调解、“以事实为依据,以法律为准绳”等内容是否应该纳入民事诉讼法原则体系,在综合提炼有关专家学者观点的基础上提出了修改完善第一审普通程序所应秉持的原则和理念。
第三章为“制度创新：第一审普通程序的增量设计”。该章重点从制度创新的角度提出为完善第一审普通程序,在将来修改《民事诉讼法》时应该增加设立以下重要诉讼制度：当事人资格异议制度、交叉诉讼制度、行为保全制度、委托调查制度、证人责任制度、诉前调解制度、公益诉讼制度；其中当事人资格异议制度、交叉诉讼制度、行为保全制度、委托调查制度、证人责任制度是对第一审普通程序的具体补充；而诉前调解制度、公益诉讼制度则涉及第一审普通程序的宏观调整。本章分别讨论了这些制度的含义,以及诉讼法学界对这些制度的探讨和司法界已经进行的相关尝试,进而提出相关制度构建的具体设想。
第四章为“制度改进：第一审普通程序的局部修正”。该章提出,与现行《民事诉讼法》第一审普通程序密切相关的某些制度性安排已经不能适应司法实践的需要,不能满足当事人日益增长的诉讼需求。因而该章重点从制度改进的角度提出为完善第一审普通程序,建议在将来修改《民事诉讼法》时应该着重修改以下制度：审判委员会制度(主要是审判委员会“个案决定制”)、合议制度(主要是合议庭成员的组成方式)、回避制度、立案制度、第三人诉讼制度、答辩制度、证据交换制度、法庭辩论制度、司法质量监督管理制度。
第五章为“逻辑之维：第一审普通程序的理性重构”。该章首先对《民事诉讼法》规定的第一审普通程序的主要环节进行了简要梳理,指出了第一审普通程序存在的结构性缺陷和技术性问题,如章节安排不尽合理、审前准备程序不充分、缺乏证据交换和争点整理等环节、审后调解缺少独立性、评议环节缺乏规范性、法庭调查环节举证质证次序混乱,法庭辩论环节粗糙、当事人辩论权和最后陈述权缺乏制度保障等等,分析了相关司法解释尤其是《关于民事诉讼证据的若干规定》、《关于民事经济审判方式改革问题的若干规定》与《民事诉讼法》规定之间存在的严重冲突。针对这些问题,笔者建议,按照诉讼的逻辑进展将第一审普通程序细分为立案登记程序、诉状送达和被告应诉程序、审前准备程序、开庭审理程序、审后调解程序、评议与判决程序、判决宣告与送达程序等七大环节,其中审前准备程序主要包括司法告知和公告、审前会议(争点整理)、证据交换、审前调解等主要阶段,同时设立作为可供当事人选择的诉前调解程序,就这些重构要点提出了具体的建议。
在论文写作过程中,笔者还在参考借鉴众多民事诉讼法、证据法或调解法专家(修改)建议稿的基础上尝试草拟了第一审普通程序的修改建议稿,作为附录收在论文的最后,希望为《民事诉讼法》全面修改提供自己力所能及的贡献。
笔者期待,在《民事诉讼法》全面修改和第一审普通程序合理重构之后,能够最大限度地促进民事司法公正,为广大当事人及代理律师带来福音。
In the new century, looking for a good way to promote justice and to overcome the miscarriages of justice has become a common topic in China's legal community.The partial amendment of the"Civil Procedure Law of the People's Republic of China" in 2007 was a meaningful attempt. However, the question and criticism of the "minor repairs and small change" makes the author realize that the comprehensive amendment of the "Civil Procedure Law of the People's Republic of China" may reverse the current status of civil justice, or even be the best opportunity to change the whole situation of the miscarriages of justice. Under the guidance of the author's professor (doctoral supervisor), the author chooses to research the ordinary procedure of first instance, which is the most important part of "Civil Procedure Law" and has still rarely been discussed. With the historical background of comprehensive amendment of "Civil Procedure Law of the People's Republic of China", this essay is titled "Reflection and Reconstruction:research for Ordinary Procedure of First Instance of Civil Procedure" In this paper, the author tries to analyze the support system and necessary procedure of the ordinary procedure of first instance, and discuss the internal logic associated with these two aspects. On this basis, the author gives his own views and suggestions on improving the ordinary procedure of first instance in order to ensure justice. Since the basic position of the ordinary procedure of first instance, clarifying the ways of its reconstruction, will certainly affect the amendment and improvement of other trial procedures.
Except for the introduction and conclusions, this essay is divided into five chapters.
The first chapter is "Introduction:justice and its procedure premise". From characteristics and values of civil procedure, the author analyzes two core values of civil procedure, which are litigation fair value and litigation order value and their relationship. The author points out that the realization of civil justice needs rational procedures guaranteed. Combining the current plight of civil procedure, the author also discusses the necessity to reconstruct civil procedure, particularly to reconstruct the ordinary procedure of first instance in this chapter.
The second chapter is "Improvement of principle and concept of the ordinary procedure of first instance ". In this chapter, which is based on the comprehensive amendment of "Civil Procedure Law of the People's Republic of China", the author re-examines and reflects on the principle system and the specific content of civil procedure law, systematically organizes the principle of litigation rights protection, equal protection, free to deal with civil rights, procedural due process, independent judicial powers, public trial, verified evidence, arguing rights and the judicial sovereignty, in order to clarify the misunderstanding of the principles of civil procedure law. In this chapter, the author specifically discusses whether the right to exercise legal supervision of the people's procuratorate, supporting the injured unit or individual to bring an action, conciliation and words like "based on facts and taking the law as the criterion" should be brought in the civil procedure legal system. Finally, the author presents the principle and concept of the ordinary procedure of first instance based on expert opinion.
The third chapter is "System Innovation:the incremental supplement of the ordinary procedure of first instance". This chapter focuses on system innovation for improving the ordinary procedure of first instance. The author points out that the civil procedure law should be amended by adding following important litigations:the systems of objections to competency of parties, the systems of cross-claim, the systems of suspension of acts, the systems of order for investigation, the systems of witness's liability, the systems of pretrial mediation, the systems of public interest litigation.In this chapter, the author discusses the meaning and the debates in the procedure law community of these systems, and studies the attempts carried out by legal community, in order to propose specific ideas on system construction.
The fourth chapter is "System Improvement:partial improvement of the ordinary procedure of first instance " In this chapter, the author points out that several system arrangements which are closely related to the ordinary procedure of first instance have been unable to meet the needs of the judicial practice and the growing litigation needs of the parties, therefore, improving the litigation system is the focal point of this chapter. The amendment of "Civil Procedure Law" should focus on the following terms:judicial committee system (primarily the judicial committee "decided cases" system), collegial panel system (mainly the composition of the collegial panel members), withdrawal system, filing system, third party litigation, property preservation system, defense system, evidence exchange system, court debate system, court internal control system and the judicial quality control system.
The fifth chapter is "logic and rationality:the rational reconstruction of the ordinary procedure of first instance ". First, the author researches the main part of the ordinary procedure of first instance and points out the existence of structural defects and technical issues, in terms of the unreasonable chapter arrangement, the insufficiency of civil procedure before trial, the lack of evidence exchange and debating arrangement, non-independence of post-trial mediation process, non-standard deliberation, the disorderliness of evidence presenting and cross-examining during court investigation, the lack of rigorous court debate, and the lack of protection of debating rights and final presenting rights. Second, the author analyses a serious conflict among "Some Provisions of the Supreme People's Court on Evidence in Civil Procedures", "Some Provisions of the Supreme People's Court on Economic Trial Reform in Civil Procedures", the articles of"Civil Procedure Law of the People's Republic of China "and its legal interpretation. According to the logical progress, the author suggests that the ordinary procedure of first instance should be subdivided into seven aspects which consist of filing and registration process, pre-trial procedure, court proceedings, the parties'final statements, post-trial mediation process, deliberations and decisions, declaration and service procedures. The pretrial procedure should include appealing and defenses, pretrial conferences, the exchange of evidence, pretrial settlement and set up the available optional pretrial meditation process for the parties.
The author is looking forward to a comprehensive amendment of Civil Procedure Law of the People's Republic of China" and rational reconstruction of the ordinary procedure of first instance to maximize the promotion of civil procedure justice and benefit the parties and the lawyers.
引文
1 见慕容雪村著：《原谅我红尘颠倒》,珠海出版社2008年10月第1版。
2 最近几年,最高司法机关似乎也逐步加强了对司法工作的自我批评意识。如2011年3月王胜俊代表最高人民法院所作工作报告时表示：“面对新形势,我们清醒地认识到,人民法院工作中还存在不少问题和困难：是审判工作还不完全适应经济社会发展的要求,特别是对新情况新问题的认识、研究和把握还不够深入,司法应对措施还有待完善,一些案件的诉讼难、执行难问题尚未得到解决,涉诉信访问题仍较为突出。二是一些司法改革措施落实不到位,内部、外部监督制约机制尚不完善,审判质量和效率有待进一步提高。三是一些法官司法能力不强,化解社会矛盾、处理复杂疑难案件的水平不高。四是有些法官群众观念淡薄,司法作风不文明、行为不规范、工作不细致,群众意见较大。五是少数法官司法不公、不廉,以案谋私,徇私舞弊,贪赃枉法,严重损害司法公信力。”参见王胜俊： 《最高人民法院工作报告(2011年)》,载《人民法院报》2011年3月20日。
3 值得一提的是,第一审普通程序虽然名为“普通”,但其适用率尤其是在基层法院的适用率却远远低于简易程序的适用率,司法实践中真正被普遍适用的第一审程序是简易程序而不是普通程序。如有资料表明,2009年山东省临沂市基层法院简易程序的平均适用率为60.8%,见临沂市中级人民法院编《司法前沿：一线法官的实践与探索》,法律出版社2011年1月第1版第173页；2010年1-6月重庆市基层法院简易程序的平均适用率为68.73%,全国基层法院简易程序的平均适用率为68.4%,见钱锋主编：《司法的创新与发展》,法律出版社2011年2月第1版第255页。
4 见《十届全国人大常委会立法规划(共76件)》,载《法制日报》2003年12月18日。
5 资料来源：“中国知网” (www.cnki.net)《中国博士学位论文全文数据库》。
6 参见陈瑞华著：《论法学研究方法》,北京大学出版社2009年5月第1版,第219-225页。
7 严格说来,我国最高人民法院所作出的很多所谓司法解释已经超越司法解释的范畴而有僭越立法之嫌,而各地方人民法院所作司法解释性文件或其他规范性文件的合法性和有效性也一直饱守学术界和律师界的质疑(最高人民法院也曾经相继于1987年《关于地方各级法院不宜制定司法解释性质文件问题的批复》、1997年《关于司法解释工作的若干规定》、2007年《关于司法解释的若干规定》等文件中三令五申只有最高司法机关才有司法解释权,反对各地方法院作司法解释性文件,但2010年最高人民法院《关于规范上下级人民法院审判业务关系的若干意见》似乎不得不迁就了各地高级人民法院普遍乐意制定司法规范性文件的做法,该《意见》第九条规定：“高级人民法院通过审理案件、制定审判业务文件、发布参考性案例、召开审判业务会议、组织法官培训等形式,对辖区内各级人民法院和专门人民法院的审判业务工作进行指导。高级人民法院制定审判业务文件,应当经审判委员会讨论通过。最高人民法院发现高级人民法院制定的审判业务文件与现行法律、司法解释相抵触的,应当责令其纠正。”)。为讨论和研究非方便,论文相关章节将撇开有关最高人民法院所作司法解释和各地方人民法院所作司法解释性文件或其他规范性文件的争论不谈,而采取实用主义的态度重点考察这些文本的制度内容及其实践效果。
12 参见拙文：《司法公正及其制度前提》,载《新东方》1997年第2期。
13 参见[美]埃德加·博登海默著：《法理学——法哲学及其方法》,邓正来、姬敬武译,华夏出版社1987年版,第304页。
14 参见江伟、吴泽勇：《论现代民事诉讼立法的基本理念》,载《中国法学》2003年第3期。
15 参见陈桂明：《诉讼公正与程序保障——民事诉讼程序之优化》,中国法制出版社1996月第1版,第4页。作者在书中认为,诉讼程序的价值包括公正、效率、效益三个方面,而公正是诉讼的最高价值。
16 参见拙文：《司法公正及其制度前提》,载《新东方》1997年第2期。
17 参见陈桂明：《诉讼公正与程序保障——民事诉讼程序之优化》,中国法制出版社1996年6月第1版,第11至15页。作者认为,为了实现诉讼公正,诉讼程序应符合以下要求：程序规则的科学性、法官的中立性、当事人双方的平等性、诉讼程序的透明性、制约与监督性(这些要求反映了程序公正的要素)。
18 参见f英]丹宁勋爵著、刘庸安译：《法律的正当程序》,法律出版社1999年11月第1版。该书虽然不是一本严格意义上的理论专著,但却从分析实际案例角度闸释了何谓“法律的正当程序”,也使得很多中国人第一次接触并熟悉了这一概念。
19 参见顾培东著：《社会冲突与诉讼机制》,四川人民出版社1991年3月第1版,第67页。
20 参见Philipper Nonct and Phitip Sclznick, Law and Socicty in Transtition:Toward Responsive Law (Harper &Row.1978)P.79,转引自陈桂明：《诉讼公正与程序保障——民事诉讼程序之优化》,中国法制出版社1996年6月第1版,第17页。 最后浏览日期：2011年3月10日。
22 参见刘荣军： 《民事诉讼中“新职权主义”的动向分析》,载《中国法学》2006年第6期。
23 参见拙文：《两审终审制的反思与重构——兼评“三审终审论”的非现实性》,载陈光中主编：《诉讼法理论与实践》,中国政法大学出版社2004年10月第1版。
24 参见张静：《法院回复所有三鹿奶粉索赔不立案称接上级指示》,载《新民晚报》2008年10月31日。报道称：记者10月31日电话采访了石家庄市新华区人民法院,虽然尚未到法律规定的裁定最后期限,但该法院立案厅已经明确表示,法院决定对此事不予立案。法院所持理由与新民网报道披露的原因一致：需等待政府的赔偿方案。石家庄市新华区人民法院表示,已接到上级法院指示,暂不受理任何有关三鹿问题奶粉的赔偿起诉。新民网记者询问有关部门是否下发相关文件,新华区法院则表示,是法院内部通知。新华区人民法院同时表示,也不会向此案当事人提供不予受理的裁定书。
25 资料来源：广东省高级人民法院“(2004)粤高法刑二终字第24号”《刑事裁定书》,载中国法院网http://www.chinacourt.org/public/detail.php?id=121973,最后浏览日期：2011年3月25日。
26 参见王胜俊：《最高人民法院工作报告(2011年)》,载《人民法院报》2011年3月20日。
27 参见《民诉法再次修改工作已启动——访全国人大常委会法工委民法室副主任扈纪华》,载《法制日报》2011年3月9日。在采访中,扈纪华表示,2007年对民诉法的修改仅是部分修改,当时全国人大代表和有关方面还提出了一些其他意见,如一审普通程序、简易程序、二审程序、公益诉讼制度、证据制度、检察监督、调解制度等都有所涉及。扈纪华介绍,目前启动的民事诉讼法修改涉及的问题较多,主要问题包括：一是民诉法中的简易程序和小额诉讼程序；二是关于民事诉讼中的证据制度；三是关于审前程序问题；四是检察监督问题；五是公益诉讼问题；六是诉讼外调解协议的司法确认问题；七是再审问题；八是执行程序问题。扈纪华透露,除了以上问题,民事诉讼法的修改还有许多问题,目前民诉法的修改调研和征求有关方面意见工作正在抓紧进行中。
28 参见贺小荣：《王胜俊：能动司法是法院服务大局的必然选择》,载人民法院报2009年9月1日。另见王胜俊：《坚持能动司法,切实服务大局》,2009年8月28日在江苏省高级人民法院调研座谈会上的讲话,载人民网《王胜俊活动报道集》http://legal.people.com.cn/GB/43027/167879/167885,最后浏览日期：2011年3月10日。
29 转引自周永坤;《法理学——全球视野》,法律出版社2000年5月第1版第527页。
30 参见拙文：《司法公正及其制度前提》,载《新东方》1997年第2期。另见查庆九等著：《民主法制与依法治国》,党建读物出版社,2003年8月第1版,第44页。
31 如《德意志联邦共和国民事诉讼法》第一编总则252条,包括第一章法院、第二章当事人、第三章诉讼程序(主要对各种诉讼程序中的一些共同性问题如言词辩论、送达、期间和期日、诉讼程序的中断和中止等进行规定),其中没有关于民事诉讼原则的规定。日本新《民事诉讼法》第一编总则132条,包括通则、法院、当事人、诉讼费用、诉讼程序五章,其中通则只有三条,分别规定了“宗旨”、“法院与当事人的职责和义务”以及“最高法院规则”,也没有民事诉讼原则的集中规定(有人认为第二条“法院与当事人的职责和义务”确立了民事诉讼的公正、及时和诚实信用原则)。我国台湾地区2003年修正后的《民事诉讼法》第一编总则共243条,包括法院、当事人、诉讼标的价额之核定及诉讼费用、诉讼程序四章,也没有关于民事诉讼原则的集中规定。
32 参见江伟主编：《民事诉讼法典专家修改建议稿及立法理由》,法律出版社2008年5月第1版第389-391页。其中被删除的原则包括诉讼权利同等原则、对等原则,以事实为根据、以法律为准绳原则,检察监督原则,人民调解原则,支持起诉原则；增加的原则包括诚实信用原则。此前出版的《民事诉讼法修改建议稿(第三稿)及立法理由》(江伟主编,人民法院出版社2005年3月第1版)则还删除过民事案件的审判权由人民法院行使原则、人民法院依照法律规定对民事案件独立审判原则、民族语言文字原则,增加过公益诉讼原则。作为司法部重点科研课题——“民事诉讼法典的修改与完善”的研究成果,上述两书具有不容忽视的影响力。
33 笔者注意到,很少有论者提到这一原则,更多的人基于民事诉讼法的具体条文概括出民族语言文字原则、同等原则。显然,这种拘泥于民事诉讼法条文而忽视整体权利保护的认识是值得推敲的,也是片面的。
36 对民事诉讼法典的规定与民事诉讼法原则关系误解最为登峰造极的,莫过于刘家兴教授主编的《民事诉讼法学教程》,作者在该书基本原则的分类一节中写道：“我国民事诉讼法基本原则依法律规定,共19个。”(北京大学出版社1994年9月第1版,第62页)但是,该节作者自己也意识到这种理解有所不妥,随后写道：“如果我们按照学理上对基本原则的理解,就会发现在这19个基本原则中,有些不属于基本原则的范畴,而应列为基本制度的范畴…。”
37 参见江伟主编：《民事诉讼法专论》,中国人民大学出版社2008年第1版第86-89页。该书第四章关于“民事诉讼法基本原则”讨论和反思比较全面而且深刻,但又似乎走向了另外一个极端,即将民事诉讼法的原则限缩为当事人平等原则、处分原则、辩论原则和诚实信用原则四项内容。
38 参见刘家兴主编：《民事诉讼法学教程》,北京大学出版社1994年9月第1版,第62页。
39 同前,第121页。又见柴发邦主编：《民事诉讼法学》,北京大学出版社1992年8月第1版,第130页。
40 参见江伟主编：《民事诉讼法专论》,中国人民大学出版社2008年第1版第414页。该书第十六章“审判监督程序与再审程序”的作者认为：“检察院对司法的‘监督’借助这种民意而从学者和公众那里获得了正当性.民事检察监督权被匆匆写入法律……检察院俨然以‘法律监督者’的公权身份出现,却担任了在私人纠纷当事人的保护者和代言人与整个国家权力体系中所有其他机构一道,在‘监督’与‘民权’旗帜的掩护下站在了‘人民’一边,只有掌握审判权的‘人民’法院,被权利复兴和权力制约的似是而非的口号推向了人民(和站在人民背后的‘监督’者)的对立面。”
41 事实上,各级法院长期以来对于人民检察院就生效民事、行政裁判提出抗诉都存在抵触心理,由于法律上缺少具体操作性规定,很多法院在审理检察院抗诉案件时甚至不给检察人员设立席位,检察人员一般也只是宣读《抗诉书》之后就退庭了事,很少参与案件的再审过程,自然也无从进行切实有效的监督。
42 值得注意的是,近年来各地检察机关尝试开展“督促起诉”工作,拓宽了民事检察监督的范围。参见杨燕生：《破解国资流失难题,民事督促起诉走出新路径》,载《法制日报》2009年10月23日。另据2011年3月 11日曹建明代表最高人民检察院所作工作报告透露,2010年全国检察机关对认为确有错误的民事行政裁判提出抗诉12139件；对认为裁判正确的44021件申诉,耐心做好当事人的服判息诉工作；对涉及国家和社会公共利益的案件,督促起诉33183件,支持起诉21382件。见《最高人民检察院工作报告(2011年)》,载《检察日报》2011年3月21日。
43 最高人民法院2003年曾先后发布《关于落实23项司法为民具体措施的指导意见》、《关于落实司法为民要求做好司法行政工作若干问题的意见》。
44 2009年之前,“为了保证人民法院正确调解民事案件,及时解决纠纷,保障和方便当事人依法行使诉讼权利,节约司法资源”,最高人民法院曾于2004年发布一份名为《关于人民法院民事调解工作若干问题的规定》的司法解释,但该司法解释仅仅强调“对于有可能通过调解解决的民事案件,人民法院应当调解”,主要是根据《民事诉讼法》第八章的规定对调解制度所作的具体操作性规定,并 没有过分地提升与强调调解的地位。
45 2011年3月,王胜俊代表最高人民法院所作工作报告透露,各级法院一审民商事案件调解撤诉率达65.29%,同比上升3.31个百分点。参见王胜俊：《最高人民法院工作报告(2011年)》,载《人民法院报》2011年3月20日。
46 参见张定有等：《南阳基层法庭“零判决”竞赛的争议与影响》,载《东方今报》2009年12月31日。另见郭启朝等： 《南阳众法庭竞赛零判决—法官称标准定得有点高》,载《大河报》2009年2月19日。
47 参见：《河南力推民事案件调解制当事人称不立案也苦恼》,载《河南商报》2009年10月13日。另见《不按“法理”出牌的高院院长》,载《南方周末》2009年2月18日。接受采访时张立勇直接表示： “我们是在最高法院的基础上,提出态度要鲜明,就是要以调为主,因为最高法院在这个问题上不是很鲜明。”他已经将2009年定为河南法院的“调解年”。河北、广西法院系统也有类似做法。
48 参见代江龙、余春艳：《关切司法践行实务——访民事诉讼法学蔡虹教授》,载《中南财经政法大学研究生学报》2009年第6期。
53 参见《法警殴打女律师事件调查 起因立案难》,载《21世纪经济报道》2011年2月18日。在该报道中,律师向记者反映：自从实行诉前调解之后,“立案难难到什么程度?都影响律师生存了’
54 参见陈桂明著：《诉讼公正与程序保障——民事诉讼程序之优化》,中国法制出版社1996年6月第1版。
55 参见张卫平著：《转换的逻辑：民事诉讼体制转型分析》法律出版社2004年第1版。
56 参见田平安：《简论修改民事诉讼法的宏观思路》,载《现代法学》2004年第4期,收录于杨荣馨主编：《完善立法,加强法制——全国民事诉讼法、仲裁法修改与完善学术研讨会论文集》,中国人民公安大学出版社2006年9月第1版,第13-22页。
57 参见汤维建：《民事诉讼法修改的指导理念》,载《民事诉讼法全面修改专题研究》,北京大学出版社2008年1月第1版,第3-19页。
58 参见李浩：《司法解释与民事诉讼法的修订》,载前述《完善立法,加强法制论文集》,第29页。
59 参见江伟主编：《民事诉讼法典专家修改建议稿及立法理由》,法律出版社2008年5月版《序言》。
60 参见肖建华：《正当当事人理论的现代阐释》,载《比较法学》杂志2001年第4期。
61 对此,肖建华教授认为“仅仅通过程序审查就发现当事人不适格的,如果还作为权利保护要件进行审理,作出实体判决,将会造成不必要的繁琐”,并据此建议“法院在审查起诉阶段或者审前准备阶段就从程序上发现当事人根本不可能是正当当事人的,应当灵活处理,可以根据情况才用以下方式：(1)裁定更换非正当当事人；(2)裁定不予受理；(3)裁定驳回起诉。”参见江伟主编：《民事诉讼法专论》,中国人民大学出版社2005年7月第1版,第200页。
62 诉讼法学界讨论的更多的是法院依职权而非依当事人申请更换非正当当事人的问题。参加王强义：《非正当当事人及其更换》,载《法学研究》1991年第6期；常怡主编：《民事诉讼法学》,中国法制出版社2008年8月第1版,第150页。
63 参见江伟、单国军： 《论民事诉讼中无独立请求权第三人的确定》,载《中国人民大学学报》1997年第2期；廖永安论民事诉讼中无独立请求权的第三人《湖南省政法管理干部学院学报》2001年第3期第75-77页。
64 参见张卫平：《论民事诉讼法中的异议制度》, 《清华法学》2007年第1期。
65 参见《法制日报》2001年6月8日第一版。
66 参见梁绮云：《小议民事诉讼中的被告不适格及错诉责任》,载佛山法院网http://www.fszjfy.gov.cn/program/article.jsp?ID=13800.最后浏览日期：2011年3月5日。
67 资料来源：《法制日报》2001年6月8日。
68 参见《民诉法再次修改工作已启动——访全国人大常委会法工委民法室副主任扈纪华》，载《法制日报》2011年3月9日。
69 我国诉讼法学界关于美国民事交叉诉讼制度较有影响的研究成果仅有武汉大学法学院刘学在教授所撰《美国民事诉讼中的反诉、交叉诉讼与引入诉讼介评》(载《华东政法学院学报》2003年第6期)等为数不多的几篇文章。
70 见白绿铉、卞建林译：《美国联邦民事诉讼规则证据规则》,中国法制出版社2005年6月第1版,第32页。
71 参见刘学在：《美国民事诉讼中的反诉、交叉诉讼与引入诉讼介评》,载《华东政法学院学报》2003年第6期。
72 参见汤维建等译,美国联邦司法中心编：《美国联邦地区法院民事诉讼流程》(中英文对照版),法律出版社2001年7月第1版；章武生：《我国无独立请求权第三人制度的改革与完善》,载《法学研究》2006年第3期,第56页。
73 见白绿铉、卞建林译：《美国联邦民事诉讼规则证据规则》,中国法制出版社2005年6月第1版,第33页。
74 同前,第34页。
75 参见最高人民法院民事审判第二庭编：《经济审判指导与参考(第4卷)》,法律出版社2001年11月第1版,第76-82页。另见程啸、王静：《论保证人追偿权与代位权之区分及其意义》,载《法学家》2007年第2期。该文作者认为：如果人民法院判决保证人承担保证责任或者赔偿责任后,在判决书主文明确了保证人享有的追偿权时,保证人可以直接依据该判决通过执行程序实现追偿权。因为,一方面,判决书主文中明确保证人享有追偿权的情形基本上发生在保证人已经参加诉讼的情形(债权人仅起诉保证人或者将债务人与保证人作为共同被告起诉),此时法院已经对主合同关系、保证合同以及保证人与主债务人之间的法律关系一并予以审理了,不会对主债务人的利益造成损害；另一方面,法院已经在判决书主文中明确了保证人追偿权的范围,所以依该生效法律文书进行强制执行,也不会发生争议。同时,允许保证人能够依据生效判决通过执行程序实现追偿权,既可以避免保证人的诉累也可以避免司法负担。
76 参见肖建华：《论我国无独立请求权第三人制度的重构》,《政法论坛》,2000年第1期第110页；江伟主编：《民事诉讼法专论》2005年7月第1版第209页。
77 参见江伟主编：《民事诉讼法典专家修改建议稿及立法理由》,法律出版社2008年5月第1版第80-81页,第403-404页。
78 参见李仕春著：《民事保全程序研究》,中国法制出版社2005年7月第1版前言。
79 参见江伟、肖建国：《民事诉讼中的行为保全初探》,载《政法论坛》1994年第3期。
80 参见沈达明编著：《比较民事诉讼法初论(下册)》,中信出版社1991年11月第1版,第223-224页。
81 见白绿铉、卞建林译：《美国联邦民事诉讼规则证据规则》,中国法制出版社2005年6月第1版,第102-103页。
82 见黄荣坚、詹森林、许宗力、王文宇编篡：《月旦简明六法》,台湾地区元照出版有限公司2004年3月第9版,第4-80-53页。
83 就历史发展而言,英美的中间禁令制度最初纠是发轫于海事海商领域的,因为海事海商纠纷往往争议金额较大,一方侵权或者违约往往会给对方造成难以弥补的损失,采取保全措施意义重大。参见金正佳、翁子明：《海事请求保全专论》,大连海事大学出版社1996年版,第252页。
84 参见张万春：《从海事强制令谈建立民事诉讼行为保全制度》,载《嘉应学院学报》,2005年第1期,第11页。
85 《专利法》经2008年12月27日第十一届全国人民代表大会常务委员会第六次会议《关于修改〈中华人民共和国专利法〉的决定》第三次修正并重新公布后,该条规定已调整为第六十六条。
86 与《关于修改〈中华人民共和国专利法)的决定》相比,《关于修改(中华人民共和国商标法)的决定》、《关于修改(中华人民共和国著作权法〉的决定》,三者关于诉前禁令的规定几乎是一致的,只不过后二者还规定了诉前证据保全制度,而这一制度也突破了《民事诉讼法》的规定,因为《民事诉讼法》只规定了诉中证据保全而没有规定诉前证据保全。
87 参见李仕春著：《民事保全程序研究》,中国法制出版社2005年7月第1版第1页。作者认为：我国现行《民事诉讼法》对民事保全的规定只有区区几个条款,在内容上有重大的缺陷——缺少对诉前行为保全的规定。尽管1999年《海事诉讼特别程序法》作了相对于《民事诉讼法》很大的突破,但毕竟只是特别法。在《专利
88 参见刘荣军： 《民事诉讼中“新职权主义”的动向分析》,载《中国法学》2006年第6期。
89 资料来源：中央电视台官方网站社会经纬栏目《取证》, http://www.cctv.com/lm/240/22/37740.html,最后浏览日期：2011年3月15日。
97 参见韦杨曾俊怡刘亚玲：《当事人调查取证权之程序保障的路径尝试—以调查令制度的检讨及其实证量化分析为研究视点》载《法律适用》2008年第3期第页。
98 参见邵明著：《正当程序中的实现真实——民事诉讼证明法理之现代阐释》,法律出版社2009年4月第1版,第407-408页。作者将“调查令”称为“法院证据调查令”,并从调查令适用的情形和理由、申请的时间和形式、法院签发程序、申请人和被申请人提出异议、调查令的效力等方面提出了“法院证据调查令制度”的构想。
99 按理,调查令的申请人只能是当事人,但司法实践中各地法院往往只允许执业律师代理当事人提出调查令申请并持令调查,所以笔者在此处以调查令申请持令人指称实际提出调查令申请并可能持令调查的人,以区别作为当事人的申请人。 民法院法官,文章谈到她个人关于我国民事诉讼中证人出庭作证制度的职业经验和体会时指出：由于我国法律强调证人自愿出庭,证人出庭的利他性,决定证人内心有自己的价值判断,有权选择为谁出庭。证人选择的是与已有关系且自认为有价值而出庭。而中国的社会关系起决定作用的是人缘和地缘,特别在农村更甚。所以,从证人的身份来看,与申请方是同村或亲戚的居多。没有发现一个与已无关联,纯粹为了履行法定义务而出庭的证人,当然不乏有出于对对方的不道德的行为激于义愤而出庭(例如原告是女方的离婚案件中,关于彩礼的返还而为男方出庭作证,动机很朴素)。实务中,很多证人对其出庭的报酬没有要求,这一事实同样说明证人视其出庭的行为作为帮助申请方的“友好行为”。职工和机关人员对这种人际关系有所淡化,机关工作人员更是认为出庭作证、接受原被告及代理人的询问,是一件失面子的事情。
101 参见齐树洁、张如曦、吴旭莉(厦门市中级人民法院、厦门大学法学院联合课题组)：《新民事诉讼证据司法解释的执行与完善——厦门市两级法院执行(关于民事诉讼证据的若干规定〉情况的调研报告》,载《法律适用》2003年第4期。
103 参见齐树洁、张如曦、吴旭莉(厦门市中级人民法院、厦门大学法学院联合课题组)：《新民事诉讼证据司法解释的执行与完善——厦门市两级法院执行(关于民事诉讼证据的若干规定)情况的调研报告》,载《法律适用》2003年第4期。
104 《中华人民共和国民事证据法(建议稿)》第二百三十九条也规定了“证人宣誓制度”,并且设计了宣誓的具体内容：“本证人将依法如实作证,否则愿意接受法律的制裁”。见汤维建：《中华人民共和国民事证据法(建议稿)》,载《民事证据立法的理论立场》,北京大学出版社2008年12月第1版,第401页。
105 参见毕玉谦著：《民事诉讼证明妨碍研究》,北京大学出版社2010年10月第1版第9页。
106 同前,第18页。
107 参见齐树洁、张如曦、吴旭莉(厦门市中级人民法院、厦门大学法学院联合课题组)：《新民事诉讼证据司法解释的执行与完善——厦门市两级法院执行〈关于民事诉讼证据的若干规定〉情况的调研报告》,载《法律适用》2003年第4期。该调研报告结合实际、有关法理及外国的审判经验,指出完善证人出庭作证的机制要从完善证人出庭作证的权利义务方面着手：一方面要补偿证人的出庭费用,保障证人及其近亲属还有其他 与证人有特殊关系的人的人身财产权利,使权利与义务得到平衡;另一方面,如果证人不出庭履行作证的义务,则应当采取相应的强制措施,如罚款、罚金、拘留等措施甚至将其认定为藐视法庭罪。
108 关于所谓“大调解”的解读,可以参见李广辉、孙永军：《关于大调解之法理思考》,载《汕头大学学报人文社会科学版》2002年第3期；章武生：《论我国机制的构建——兼析大调解与ADR的关系》,载《法商研究》2007年第6期。
109 参见刘敏：《原理与制度：民事诉讼法修订研究》,法律出版社2009年7月第1版第63页、第68页。
110 参见《进一步落实好“调解优先、调判结合”原则》,载《人民法院报》2011年1月8日。文章称,在全国高级法院院长会议上,王胜俊院长明确提出：正确理解“调解优先、调判结合”,必须科学把握“调判结合”,处理好调与判的关系。调解和判决,是人民法院处理案件的两种基本方式,不存在哪个方式重要,哪个方式不重要,选择哪种方式处理案件,要看哪种方式更有利于解决纠纷,更有利于化解矛盾,更有利于实现案结事了。(调解)必须坚持依法自愿的原则,不能机械理解和适用。脱离实际设定调解率指标,违背当事人意愿强调硬调,以拖促调,都是违背“调解优先、调判结合”原则基本精神的。但是,有些地方法院显然没有充分 认识和领会到全国高级法院院长会议的精神,强制调解在诉讼中尤其是在立案过程中已经成为一种常见现象。
111 参见常怡主编：《外国民事诉讼法新发展》,中国政法大学出版社2009年7月第1版第171页、196页。
112 见黄荣坚、詹森林、许宗力、王文宇编篡：《月旦简明六法》,台湾地区元照出版有限公司2004年3月第9版,第4-80-12页。
113参见徐昕、卢荣荣：《中国司法改革年度报告(2009年)》,《政法论坛》2010年第3期。
114 参见王尔德：《江平：不能过分强调中国特殊必须遵循共同的法律价值》,载《21世纪经济报道》2011年3月4日。在采访中当记者问及：“2008年,最高法院树立了一项新的司法原则,‘调解优先、调判结合’对此,你怎么评论?”江平认为：“调解固然有其作用,但不能片面调解优先。有些案件不适合调解,或者当事人不愿意调解,为什么非要调解呢?此外,也不能过于强训调解率,这就会人为地干预人们权利救济时的选择权。”
115 如刘敏所著《原理与制度：民事诉讼法修订研究》第二章专门进行了诉前调解制度研究(法律出版社2009年7月第1版第51页至87页),该书作者甚至专门设计了诉前调解制度的立法建议条文。
116 参见宋朝武主编：《民事诉讼法学(第二版)》,厦门大学出版社2008年2月第2版,第306页。另在宋朝武教授主持的《中华人民共和国调解法(立法建议稿)》中第四十二条明确规定：“人民法院可以进行审前调解。人民法院调解庭可以在立案审查阶段对案件进行调解,也可以在立案后案件移交审判庭前进行调解。”载宋朝武等著：《调解立法研究》,中国政法大学出版社2008年5月第1版第266页。
117 很多学者都提出了法院应当设立专门调解机构的建议。如宋朝武教授主持的《中华人民共和国调解法(立法建议稿)》中第四十一条规定：“各级人民法院可以根据法院实际情况,设立调解庭。调解庭工作,包括审前调解与审判庭移交案件的调解。”载宋朝武等著：《调解立法研究》,中国政法大学出版社2008年5月第1版第266页。
118 参见徐听等：《中国司法改革年度报告(2010)》,载财经网http://www.caijing.com.cn/2011/2010sfggndbg,最后浏览日期：2011年3月15日。报告认为大力发展司法附设调解等类型的司法ADR,是建立健全多元化纠纷解决机制的重要方面。报告充分肯定了东莞市第二法院“调审分离”的经验,提出了探索“司法附设调解”的主张。
119 参见拙文：《调解·判决·司法公正》,载《法学杂志》1996年第3期。
120 见黄荣坚、詹森林、许宗力、王文宇编篡：《月旦简明六法》,台湾地区元照出版有限公司2004年3月第9版,第4-80-17页。
121 同前,第4-80-52页。
122 宋朝武教授主持的《中华人民共和国调解法(立法建议稿)》中第四十四条规定：“调解庭进行调解时,调解次数与调解时间由当事人双方进行约定,调解次数不超过三次；调解期限计入审限,一般不超过四十五天。”载宋朝武等著：《调解立法研究》,中国政法大学出版社2008年5月第1版第268页。
123 当然,也有人提出与此完全相反的建议,认为我国立法应“尽快将委托调解上升为正式的法律规范,赋予人民调解正式的司法委托权”。参见张康林等著：《多元化纠纷解决机制研究——以北京市西城区人民法院“四点一线”多元化纠纷解决机制为中心》,人民法院出版社2010年5月第136页。
124 在现行的立案调解机制中,有地方法院也会吸收一些社会力量参与调解,但由于法院对律师存在的职业偏见或者出于职业冲突的考虑,实践中往往将律师这种专业人士排除在外。
126 参见王和岩：《全国首起环境公益诉讼胜诉》,载《新世纪周刊》2011年1月17日。
127 参见肖建国：《民事公益诉讼的基本模式研究——以中、美、德三国为中心的比较法考察》,载《中国法学》2007年第5期。
128 参见肖建国：《民事公益诉讼的基本模式研究——以中、美、德三国为中心的比较法考察》,载《中国法学》2007年第5期。作者认为,我国民事公益诉讼应采取民事公诉为主导,实验性诉讼、团体诉讼和公民诉讼为补充的模式选择路径,具体应该确立实验性诉讼、拓展民事公诉和团体诉讼的适用范围、引进公民诉讼。
133 见祝铭山：《关于(人民法院五年改革纲要〉的说明》,载《最高人民法院公报》1999年第6期,第191页。
134 见《人民法院五年改革纲要》第22条,载《最高人民法院公报》1999年第6期,第185页。
135 见《人民法院第二个五年改革纲要》,载《最高人民法院公报》2005年第12期,第8页。
136 见《人民法院第三个五年改革纲要》,载《最高人民法院公报》2009年第5期,第16页。
137 参见安克明：《不平凡的十年突破性的进展——人民法院司法改革成就综述》,载人民法院报2007年11月24日第1版。
138 譬如,最高人民法院于2007年在审判委员会之内分别设立了刑事专业委员会和民事行政专业委员会,一些地方法院在此之后也陆续在审判委员会之内设立了专业委员会。
141 参见叶平：《论我国合议庭制度的完善》,载《法商研究》2010年第6期。作者认为,由于我国对合议庭制度的适用规则缺乏明确的规定,并以行政管理的模式进行管理、监督合议庭的审判工作,因此合议庭制度的适用出现了形式化的倾向,在审判实践中存在着“合而不审”、“合而不议”、“审而不判”等问题。针对合议庭目前的监督方式,作者认为领导负责制与合议庭集体决策机制相冲突,审判委员会对合议庭的监督方式不合理。因此必须改变院长、庭长及审判委员会对合议庭的监督方式,并创设审判人员共同讨论案件制度,从而解决上述问题。
142 参见刘学在：《台湾民事诉讼中合意选择法官制度透视》,载《国家检察官学院学报》2004年第4期。允许当事人在民事诉讼中合意选定法官,乃我国台湾地区所独创,被认为是世界司法史上的一大创举。作者认为,这项制度充分体现了对当事人的程序主体地位的尊重,对各国传统司法审判中由法院决定案件的审判组织形式之制度作了重大突破,具有重要的理论意义和实践价值。
143 参见廖中洪著：《中国民事诉讼程序制度研究》,中国检察出版社2004年9月第1版第330页。
147 参见袁定波：《合议制改革牵涉多方需配套措施》,载法制日报2010年1月29日。
148 《最高人民法院关于进一步加强合议庭职责的若干规定》已于2009年12月14日由最高人民法院审判委员会第1479次会议通过,自2010年2月1日起施行。该司法解释第二条规定合议庭由审判员、助理审判员或者人民陪审员随机组成。合议庭成员相对固定的,应当定期交流。人民陪审员参加合议庭的,应当从人民陪审员名单中随机抽取确定。《关于人民陪审员参加审判活动若干问题的规定》明确规定,人民法院应当在开庭7日前采取电脑生成等方式,从人民陪审员名单中随机抽取确定人民陪审员。特殊案件需要具有特定专业知识的人民陪审员参加审判的,人民法院可以在具有相应专业知识的人民陪审员范围内随机抽取。
149 据报道,在北京市西城区人民法院前院长郭生贵的指示下,其胞弟张凤海与律师付某合办了北京市理信律师事务所。双方约定,张凤海提供办公场地、开办费用,并负责拓展律师业务,郭负责介绍案源,双方对半分成。其后,郭甚至在自己的办公室亲手代表该律所与当事人签定诉讼委托代理协议并收受对方18万元代理费。参见荆剑： 《京城法院院长郭生贵的四宗罪》,载《法律与生活》杂志2009年第4期。
150 参见黄辉、王平权：《关于重庆法院系统司法改革的调查》,载《中国纪检监察报》2010年6月17日。
151 参见钱锋：《重庆市高级人民法院工作报告》,载《重庆日报》2011年2月11日。
152 参见千古洲：《请“幕后”的法官回避——访四川省高级人民法院罗书平法官》,载《中国律师》2001年第12期。
154 参见前引唐红炬文《从一起案例谈回避制度的正确理解与完善》,载广东省高院《法庭》2004年第10期。
155 同前。
156 参见中国国际经济贸易仲裁委员会2003年7月3日作出的《关于SV2001095号仲裁案首席仲裁员回避的决定》[(2003)贸仲字第3145号]。
157 参见黄宏、张兴平：《老乡打官司法官回避浙江省高院出台地域回避制度》,载《浙江日报》2011年2月23日。报道称：浙江省高院近期出台了地域回避的规定。实行地域回避制度的审判执行人员包括直接从事刑事审判、民事审判、行政审判、执行、再审审查、审判监督、国家赔偿等审判业务的工作人员,他们在承办案件时遇到当事人的住所地和自己的出生地或成长地是同一个县(市、区)的,必须回避。
158 前述我国台湾地区“立法院”《民事诉讼合意选定法官审判暂行条例》和“司法院”《民事诉讼合意选定法官审判实施办法》从便利当事人选定法官、使当事人知悉选定法官的角度规定,法院应当将可受理选定法官审判事件之法官的基本情况予以公告,包括法官姓名、性别、学经历、配置之专庭(股)及专业背景等资料,以供当事人选定法官时参考。至于公告的场所和方式,按照规定,除应于法院公告处公告外,还应当在各法院计算机网站进行公告。此公告制度显然不仅有助于当事人选定法官,而且也在客观上有助于当事人申请回避。参见刘学在： 《台湾民事诉讼中合意选择法官制度透视》,载《国家检察官学院学报》2004年第4期。
159 参见白绿铉、卞建林译：《美国联邦民事诉讼规则证据规则》,中国法制出版社2005年6月第1版,第32页。
167 早在2003年,笔者就根据自己参与诉讼的切身体会在《法制日报》公开发表了《“年终结案率”应当休矣》一文,载《法制日报》2003年12月31日。但时至今日,类似问题仍然未得到根本扭转。
168 参见冯其江： 《年终结案率有无存在之必要》,载《人民政协报》2003年12月22日。
169 参见徐光辉、席晓峰： 《不应追求“年终结案率”》,载《人民法院报》2004年6月10日；张绳祖： 《司法统计应取消结案率》,载《人民法院报》2005年2月27日。
170 见《最高人民法院公报》2009年第5期第5页。
171 参见缪媛、王俊秀： 《法院年底不立案只为提高结案率?》,载《中国青年报》2009年12月19日。佛山市中级人民法院院长陈陟云在2010年5月接受《人民法院报》专访时也表示：“当前,追求‘结案率’弊端非常明显。为提高结案率,有的法院采取年底不收案或立下一年度的案号,以达到高结案率的目标,这显然不是实事求是的做法；有些法院年终突击办案,法官夜以继日、通宵达旦办案,不仅累垮了身体,案件质量也不可避免受到一些影响,而且带来信访投诉等一系列问题。”参见罗斌、张慧鹏、林劲标： 《佛山市中级人民法院院长陈陟云专访》,《人民法院报》2010年7月15日。
172 如重庆市高级人民法院2010年修订后的《关于中、基层人民法院工作目标年度考核办法》中,仍将“年终结案率”作为考核指标,规定该项指标的基本考核标准为91%,每低于1%,减0.2分(考核实行百分制)。见钱锋主编：《司法的创新与发展》,法律出版社2011年2月第1版第229页。
173 参见拙文《“年终结案率”应当休矣》,载《法制日报》2003年12月31日。
174 参见罗斌、张慧鹏、林劲标： 《佛山市中级人民法院院长陈陟云专访》,人民法院报2010年7月15日。
175 参见笔者在《“年终结案率”应当休矣》一文中的主要观点,载《法制日报》2003年12月31日。
176 参见王胜俊： 《最高人民法院工作报告(2011年)》,载《人民法院报》2011年3月20日。
178 参见肖建华：《论我国无独立请求权第三人制度的重构》,《政法论坛》,2000年第1期第110页；江伟主编：《民事诉讼法专论》2005年7月第1版第209页。
179 参见最高人民法院民事审判第一庭编：《民事诉讼证据司法解释的理解与适用》,中国法制出版社2002年3月第1版。
180 见白绿铉、卞建林译：《美国联邦民事诉讼规则证据规则》,中国法制出版社2005年6月第1版,第12页。
181 同前,第23-24页。
182 参见李祖军：《民事诉讼答辩状规则研究》,载《法学评论》2002年第4期。
183 参见齐树洁、张如曦、吴旭莉(厦门市中级人民法院、厦门大学法学院联合课题组)：《新民事诉讼证据司法解释的执行与完善——厦门市两级法院执行(关于民事诉讼证据的若干规定)情况的调研报告》,载《法律适用》2003年第4期。
184 参见江伟主编：《民事诉讼法修改意见稿(第三稿)及立法理由》,人民法院出版社2005年3月第1版第246页。
185 参见江伟主编：《民事诉讼法典专家修改建议稿及立法理由》,法律出版社2008年5月第1版第229页。
189 参见汤维建：《民事诉讼中证据交换制度的确立和完善》,载《民事证据立法的理论立场》,北京大学出版社2008年12月第1版,第196页。
190 汤维建所撰《中华人民共和国民事证据法(建议稿)》也基本肯定了这一规定,该建议稿第一百五十一条(当庭认证)第二款规定：“人民法院对证据应当当庭认证,当庭认证采取以下方式进行：(1)能够当即认定的应当当即认定： (2)不能当即认定的应待合议后再行认定；(3)合议之后认为需要继续举证或者进行鉴定、勘验等工作的,应在下次开庭中认定。”载《民事证据立法的理论立场》,北京大学出版社2008年12月第1版,第387页。
191 廖永安、叶久根： 《民事诉讼认证制度中若干问题之再思考》,载《法律科学》2001年第2期。另在汤维建教授主持的《中华人民共和国民事证据法(建议稿)》第一百五十二条(认证的方法)中规定：“认证可采用以下一种或数中方法进行：(1)一证一认,对证据逐项进行认证；(2)一组一认,对数项证据分组进行认证；(3)综合认证,结合全案证据进行综合认证。”从中也不难看出“认证”是指合议庭针对各别证据进行审查判断的活动。(载《民事证据立法的理论立场》,北京大学出版社2008年12月第1版,第388页。)
192 笔者注意到, 《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十条规定中有“证据交换一般不超过两次；但重大、疑难和案情特别复杂的案件,人民法院认为确有必要再次进行证据交换的除外”的内容,这里的次数规定虽然也必然包含原被告双方一次举证后针对对方举证情况所作的补充举证,但显然是并不是基于原被告举证的先后次序来作规定的。
193 参见汤维建：《民事诉讼中证据交换制度的确立和完善》,载《民事证据立法的理论立场》,北京大学出版社2008年12月第1版,第186页。
194 见白绿铉、卞建林译：《美国联邦民事诉讼规则证据规则》,中国法制出版社2005年6月第1版,第48-56页。
195 参见汤维建：《中华人民共和国民事证据法(建议稿)》第六十条(首先举证的义务)第二款和第六十三条(证明责任的转移)的规定,载《民事证据立法的理论立场》,北京大学出版社2008年12月第1版,第372页。
196 参见刘敏：《原理与制度：民事诉讼法修订研究》,法律出版社2009年7月第1版第318页。
197 参见王亚新著：《对抗与判定——日本民事诉讼的基本结构》,清华大学出版社2010年6月第2版第44页。日本民事诉讼法允许当事人在会议型的准备程序中就证据进行辩论,“当事人围绕书证的辩论使裁判官可能加深对案情的理解,促进争点整理等准备活动的顺利进行”。
204 参见罗斌、张慧鹏、林劲标：《佛山市中级人民法院院长陈陟云专访》,人民法院报2010年7月15日。
205 参见景汉朝主编： 《中国司法2010年报》,法律出版社2011年3月第1版,第62页。
206 参见钱锋主编：《司法的创新与发展》,法律出版社2011年2月第1版第188页。
220 为提高诉讼效率,督促法院履行诉讼促进义务,2003年修改后的《日本民事诉讼法》第二编第二章专门规定了“计划审理制度”,对审理计划的制定、审理计划事项、审理计划的实施等作了全面规定。笔者认为,这一立法颇值我国借鉴。参见唐力：《有序与效率：日本民事诉讼‘计划审理制度’介评》,载法学评论2005年第5期。
221 参见赵泽君著：《民事争点整理程序研究——以我国审前准备程序的现状与改革为背景》,中国检察出版社2010年8月第1版,第36页。
222 参见陈桂明、李仕春：《诉讼契约论》,载《清华法学评论》1999年总第2辑。
223 参见张卫平、陈刚编著：《法国民事诉讼法导论》,中国政法大学出版社1997年第1版第89页。参见王亚新著：《对抗与判定——日本民事诉讼的基本结构》,清华大学出版社2010年6月第2版第140页。另见《美国联邦民事诉讼规则》第33条“对当事人的质问书”,载白绿铉、卞建林译：《美国联邦民事诉讼规则 证据规则》,中国法制出版社2005年6月第1版第69页；汤维建译、美国联邦司法中心编：《美国联邦地区法院民事诉讼流程》(中英文对照版),法律出版社2001年7月第1版第173页。
224 《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第八条第二款对此已作规定：“对一方当事人陈述的事实,另一方当事人既未表示承认也未否认,经审判人员充分说明并询问后,其仍不明确表示肯定或者否定的,视为对该项事实的承认。”笔者认为,该条规定可以上升为立法条文而广泛运用于当事人诉答程序、审前会议程序和法庭调查程序甚至调解程序当中。
225 参见汤维建：《论民事证据契约》,载《民事证据立法的理论立场》,北京大学出版社2008年12月第1版,第170页。
226 参见《美国联邦民事诉讼规则》第34条“提供文件和物件以及为调查或其他目的而进入房地产”,载白绿铉、卞建林译：《美国联邦民事诉讼规则证据规则》,中国法制出版社2005年6月第1版第69页。
227 参见张卫平：《我对现行庭审构造有意见——法庭调查与辩论：分与合之探究》,载《中国律师》2002年第7期。作者认为：关于证据的质辩,实质上就是关于案件事实,甚至法律问题的辩论。对于原告而言,提出的证据都是围绕原告的诉讼请求和阐明法律理由的事实。对于被告而言,提出的证据则是关于反驳原告诉讼请求和法律理由的事实。庭审中的案件事实几乎就是由这些证据事实组成的,因此,关于证据的质辩也就是关于案件事实问题的辩论,不可能将关于证据问题的辩论与案件事实问题的辩论区分开来。而且,也同样不能将证据辩论中的事实问题与关于证据的法律问题加以区分。
228 当代大陆法系国家如德国、日本一般都明确规定民事案件实行集中审理。我国台湾地区2000年修正后的《民事诉讼法》明确规定采行“争点集中审理主义”,以便提升纷争解决之迅速性、经济性,提高纷争解决结果之正确性,提升裁判当事人之信服度、信赖度,平衡保护实体利益及程序利益,或促成有计划之审理而使法官、律师及书记官之业务管理更合理化等。参见王福华： 《民事案件管理制度评析》,载《法学论坛》2008年第2期。另见邱联恭：《民事诉讼法修正之法曹伦理重建机能》,载台湾地区《月旦法学》2007年第5卷。
229 参见常怡主编：《外国民事诉讼法新发展》,中国政法大学出版社2009年7月第1版第185页。
230 参见白绿铉、卞建林译：《美国联邦民事诉讼规则证据规则》,中国法制出版社2005年6月第1版第38页。另见[美]斯蒂芬·B·戈尔德保等著、蔡彦敏等译：《纠纷解决——谈判、调解和其他机制》,中国政法大学出版社2004年第1版第414页。在G. Heileman Brewing Co. v. Joseph Oat Corp.,871 F.2d 648(7th Cir.1989)一案中,威斯康辛州麦迪逊市的一个治安法官命令“某位有权代表位于新泽西州的被告公司代表出席审前会议,尽管被告律师来了,公司代表却没有出席。根据《美国联邦民事诉讼规则》第16条,这一点导致了被告5860美元的罚金,包括了对方当事人及其律师为参加所付出的费用。笔者还注意到,我国已有学者提出了借鉴美国立法经验将当事人陈述作为一种证明方式并修改相关立法的主张。参见毕玉谦：《试论当事人的陈述作为证明方式及对现行法的修订》,载《法律适用》2006年第1期。
231 参见《美国联邦证据规则》第611条“询问和举证的方式和次序”,载白绿铉、卞建林译：《美国联邦民事诉讼规则证据规则》,中国法制出版社2005年6月第1版第224页。
232 参见毕玉谦：《试论民事诉讼上的主询问规则》,载《法律适用》,1999年第12期；《关于民事诉论中反询问规则之设置》,载《法律适用》,2000年第4期。
233 实行书证优先主义是大陆法系国家的司法传统,其在中国的流弊所及是各种诉讼中法官都几乎很少采信证人证言而乐于依赖书证作出判决。参见张卫平、陈刚编著：《法国民事诉讼法导论》,中国政法大学出版社1997年第1版第85页。
1、毕玉谦著：《民事证据原理与实务研究》,人民法院出版社2003年1月第1版。
2、毕玉谦著：《民事诉讼证明妨碍研究》,北京大学出版社2010年10月第1版。
3、柴发邦主编：《民事诉讼法学》,北京大学出版社1992年8月第1版。
4、常怡主编：《比较民事诉讼法》,中国政法大学出版社2002年12月第1版。
5、常怡主编：《民事诉讼法学》,中国法制出版社2008年8月第1版。
6、常怡主编：《外国民事诉讼法新发展》,中国政法大学出版社2009年7月第1版。
7、陈桂明著：《诉讼公正与程序保障——民事诉讼程序之优化》,中国法制出版社1996年6月第1版。
8、陈桂明著：《程序理念与程序规则》,中国法制出版社1999年10月第1版。
9、陈桂明、王鸿翼主编：《司法改革与民事诉讼监督制度完善-中国法学会民事诉讼法学研究会年会论文集-2010年卷》(上、下卷),厦门大学出版社2010年10月第1版。
10、陈瑞华著：《论法学研究方法》,北京大学出版社2009年5月第1版。
11、范愉主编：《ADR原理与实务》,厦门大学出版社2002年11月第1版。
12、傅郁林著：《民事司法制度的功能与结构》,北京大学出版社2006年第1版。
13、黄荣坚、詹森林、许宗力、王文宇编篡：《月旦简明六法》,台湾地区元照出版有限公司2004年3月第9版。
14、顾培东著：《社会冲突与诉讼机制》,法律出版社2004年6月第1版。
15、季卫东著：《法治秩序的建构》,中国政法大学出版社1999年7月第1版。
16、江平主编、陈桂明执行主编：《民事审判方式改革与发展》,中国法制出版社1998年11月第1版。
17、江伟主编：《民事诉讼法修改意见稿(第三稿)及立法理由》,人民法院出版社2005年3月第1版。
18、江伟著：《探索与构建——民事诉讼法学研究》,中国人民大学出版社2008年1月第1版。
19、江伟主编：《民事诉讼法典专家修改建议稿及立法理由》,法律出版社2008年5月第1版。
20、廖中洪主编：《民事诉讼体制比较研究》,中国检察出版社2008年9月第1版。
21、李浩著：《民事证据立法前沿问题研究》,法律出版社2007年12月第1版。
22、李仕春著：《民事保全程序研究》,中国法制出版社2005年7月第1版。
23、廖永安著：《民事审判权作用范围研究-对民事诉讼主管制度的扬弃与超越》,中国人民大学出版社2007年5月第1版。
24、刘家兴主编：《民事诉讼法学教程》,北京大学出版社1994年9月第1版。
25、刘敏著：《原理与制度：民事诉讼法修订研究》,法律出版社2009年7月第1版。
26、刘荣军著：《程序保障的理论视角》,法律出版社1999年9月第1版。
27、潘剑锋著：《民事诉讼原理》,北京大学出版社2001年11月第1版。
28、齐树洁主编：《民事审前程序》,厦门大学出版社2009年12月第1版。
29、乔欣主编：《外国民事诉讼法学》,厦门大学大学出版社2008年1月第1版。
30、邵明著：《正当程序中的实现真实--民事诉讼证明法理之现代阐释》,法律出版社2009年4月第1版。
31、沈达明编著：《比较民事诉讼法初论(下册)》,中信出版社1991年11月第1版。
32、沈宗灵主编：《法理学》,北京大学出版社2000年8月第2版。
33、宋朝武等著：《调解立法研究》,中国政法大学出版社2008年5月第1版。
34、宋朝武等主编：《民事证据规则研究》,首都经贸大学出版社2010年9月第1版。
35、宋冰编：《读本：美国与德国的司法制度及司法程序》,中国政法大学出版社1999年1月第1版。
36、谭兵主编：《中国民事诉讼制度变革与创新》,法律出版社2007年3月第1版。
37、汤维建著：《民事诉讼法全面修改专题研究》,北京大学出版社2008年1月第1版。
38、汤维建著：《民事证据立法的理论立场》,北京大学出版社2008年12月第1版。
39、王亚新著：《对抗与判定——日本民事诉讼的基本结构》,清华大学出版社2010年6月第2版。
40、肖建国著：《民事诉讼程序价值论》,中国人民大学出版社2000年5月第1版。
41、肖建国著：《司法公正的理念与制度研究》,中国人民公安大学出版社2006年6月第1版。
42、肖建华主编：《民事诉讼立法研讨与理论探索》,法律出版社2008年5月第1版。
43、徐听著：《英国民事诉讼与民事司法改革》,中国政法大学出版社2002年4 月第1版。
44、姚瑞光著：《近年修正民事诉讼法总评》,中国政法大学出版社2011年1月第1版。
45、杨荣馨主编：《民事诉讼原理》,法律出版社2003年4月第1版。
46、杨荣馨主编：《强制执行立法的探索与构建——中国强制执行法(试拟稿)条文与释义》,中国人民公安大学出版社2005年8月第1版。
47、杨荣馨主编：《完善立法,加强法制——全国民事诉讼法、仲裁法修改与完善学术研讨会论文集》,中国人民公安大学出版社2006年9月第1版。
48、张卫平著：《转换的逻辑：民事诉讼体制转型分析(修订版)》,法律出版社2007年1月第2版。
49、张卫平著：《推开程序理性之门》,法律出版社2008年7月第1版。
50、章武生等著：《司法现代化与民事诉讼制度的建构》,法律出版社2000年6月第1版。
51、赵泽君著：《民事争点整理程序研究——以我国审前准备程序的现状与改革为背景》,中国检察出版社2010年8月第1版。
52、最高人民检察院法律政策研究室编著：《民事诉讼法修改研究综述》,吉林人民出版社2006年1月第1版。
1、[美]埃德加·博登海默著：《法理学——法哲学及其方法》,邓正来、姬敬武译,华夏出版社1987年12月第1版。
2、[美]约翰·罗尔斯著、何怀宏等译：《正义论》,中国社会科学出版社1988年3月第1版。
3、[美]乔罗威茨主编、吴泽勇译：《民事诉讼程序研究》,中国政法大学出版社2008年6月第1版。
4、[美]斯蒂芬·B·戈尔德保等著、蔡彦敏等译：《纠纷解决——谈判、调解和其他机制》,中国政法大学出版社2004年12月第1版。
5、[美]亨利·J·亚伯拉罕著、泮伟江等译：《司法的过程(第七版)》,北京大学出版社2009年8月第1版。
6、[英]密尔松著、李显冬等译：《普通法的历史基础》,中国大百科全书出版社1999年11月第1版。
7、[英]丹宁勋爵著、刘庸安译：《法律的正当程序》,2006年10月第1版。
8、[英]萨达卡特·卡德里著、杨雄译：《审判的历史——从苏格拉底到辛普森》,当代中国出版社2009年4月第1版。
9、[德]罗森贝克·施瓦布·戈特瓦尔德著、李大雪译： 《德国民事诉讼法(上下册)》,中国法制出版社2007年1月第1版。
10、[德]汉斯—约阿希姆·穆泽拉克著,周翠译：《德国民事诉讼法基础教程》,中国政法大学出版社2005年8月版
11、[法]孟德斯鸠著：《论法的精神》,张雁深译,商务印书馆1961年1月第1版。
12、[法]让·文森,塞尔日·金沙尔编著、罗结珍译：《法国民事诉讼法要义》,中国法制出版社2001年7月第1版。
13、[日]棚濑孝雄著、王亚新译：《纠纷的解决与审判制度》,中国政法大学出版社2004年1月第1版。
14、[日]谷口安平著,王亚新、刘荣军译《程序的正义与诉讼》中国政法大学出版社1996年1月第1版。
15、[日]高桥宏志著、林剑锋译：《民事诉讼法制度与理论的深层分析》,法律出版社2004年5月第1版。
16、汤维建译：美国联邦司法中心编：《美国联邦地区法院民事诉讼流程》(中英文对照版),法律出版社2001年7月第1版。
17、徐听译：《英国民事诉讼规则》,中国法制出版社2001年1月第1版。
18、白绿铉、卞建林译：《美国联邦民事诉讼规则证据规则》,中国法制出版社2005年6月第1版。
19、谢怀栻译：《德意志联邦共和国民事诉讼法》,中国法制出版社2001年7月第1版。
20、罗结珍译：《法国新民事诉讼法法典》,中国法制出版社1999年10月第1版。
1、毕玉谦：《关于创设民事诉讼证明妨碍制度的基本视野》,载《证据科学》2010年第5期。
2、陈桂明、李仕春：《程序安定论：以民事诉讼为对象的分析》,载《政法论坛》1999年第5期。
3、陈桂明、李仕春：《诉讼契约论》,载《清华法学评论》1999年总第2辑。
4、陈桂明、吴巧如： 《美国联邦民事诉讼程序的新发展及其启示》,载《甘肃政法学院学报》2011年第1期。
5、杜闻： 《口头优先还是书面优先?——国际诉讼法协会(IAPL)2008年年会主题述评》,载《证据科学》2009年第2期。
6、傅郁林：《重构民事诉讼制度的方法、理念与规则》,载杨荣馨主编：《完善立法,加强法制——全国民事诉讼法、仲裁法修改与完善学术研讨会论文集》, 中国人民公安大学出版社2006年9月第1版。
7、傅郁林：《迈向现代化的中国民事诉讼法》,载《当代法学》2011年第1期。
8、江伟、肖建国：《民事诉讼中的行为保全初探》,载《政法论坛》1994年第3期。
9、江伟、单国军：《论民事诉讼中无独立请求权第三人的确定》,载《中国人民大学学报》1997年第2期。
10、江伟： 《民事诉讼法前沿理论问题》,载《国家检察官学院学报》2010年第2期。
11、季卫东《程序比较论》,载《比较法研究》第7卷第1期。
12、李浩：《司法解释与民事诉讼法的修订》,载杨荣馨主编：《完善立法,加强法制——全国民事诉讼法、仲裁法修改与完善学术研讨会论文集》，中国人民公安大学出版社2006年9月第1版。
13、刘荣军： 《民事诉讼中“新职权主义”的动向分析》,载《中国法学》2006年第6期。
14、刘学在：《美国民事诉讼中的反诉、交叉诉讼与引入诉讼介评》,载《华东政法学院学报》2003年第6期。
15、廖永安：《论民事诉讼中无独立请求权的第三人》,载《湖南省政法管理干部学院学报》2001年第3期。
16、潘度文： 《我国检察权在民事诉讼中的运行空间》,载《人民检察》2010年第11期。
17、潘剑锋：《民事诉讼法学述评》,载《法学研究》2001年第1期。
18、潘剑锋：《从司法解释论民事诉讼法的修改》,载中国民商法律网http://www. civillaw. com.cn/Article/default. asp?id=29640(2005年中国法学会诉讼法年会论文)。
19、潘剑锋、刘哲伟： 《论法院调解与纠纷解决之关系——从构建和谐社会的角度展开》,载《比较法研究》2010年第4期。
20、齐树洁、张如曦、吴旭莉(厦门市中级人民法院、厦门大学法学院联合课题组)：《新民事诉讼证据司法解释的执行与完善——厦门市两级法院执行(关于民事诉讼证据的若干规定〉情况的调研报告》,载《法律适用》2003年第4期。
21、齐树洁： 《论我国民事审前程序之构建》,载《法治研究》2010年第4期。
22、邵明：《我国民事诉讼当事人陈述制度之“治”从民事诉讼证明的角度分析》,载《中外法学》2009年第2期。
23、邵明： 《宪法视野中的民事诉讼正当程序——兼论我国(民事诉讼法〉的修改理念》,载《中国人民大学学报》2009年第6期。
24、汤维建： 《论检察机关提起民事公益诉讼》,载《中国司法》2010年第1期。
25、汤维建： 《论中国民事行政检察监督制度的发展规律》,载《政治与法律》2010年第4期。
26、田平安：《简论修改民事诉讼法的宏观思路》,载《现代法学》2004年第4期。
27、王福华： 《民事诉讼协同主义：在理想和现实之间》,载《现代法学》2006年第6期。
28、王福华： 《民事案件管理制度评析》,载《法学论坛》2008年第2期。
29、王福华： 《中国调解体制转型的若干维度》,载《法学论坛》2010年第6期。
30、王鸿翼： 《谈民事行政检察权的配置》,载《河南社会科学》2009年第3期。
31、王强义：《非正当当事人及其更换》,载《法学研究》1991年第6期。
32、王亚新、徐听、傅郁林、范愉：《关于中级法院民事一审程序运作状况的调查报告》,载张卫平主编：《民事程序法研究》(第1辑),中国法制出版社2004年1月第1版。
33、王亚新：《民事诉讼法修订时需要关注的一个重要问题》,载《法学家》2004年第3期。
34、王亚新：《程序、制度、组织——基层法院日常的程序运作与治理结构转型》,载《中国社会科学》2004年第3期。
35、王亚新：《民事诉讼中的证人出庭作证》,载《中外法学》2005年第2期。
36、韦杨、曾俊怡、刘亚玲：《当事人调查取证权之程序保障的路径尝试—以调查令制度的检讨及其实证量化分析为研究视点》,载《法律适用》2008年第3期。
37、徐昕：《司法过程的性质——评卡拉玛德雷的(程序与民主〉》,载《二十世纪》2008年12月号。
38、徐听、卢荣荣：《中国司法改革年度报告(2009年)》,载《政法论坛》2010年第3期。
39、徐听、黄艳好、卢荣荣：《中国司法改革年度报告(2010)》,载《财经网》。
40、廖中洪、林柯亮：《2009年全国民事诉讼法学年会综述》,载《西南政法大学学报》2010年第1期。
41、肖建国：《民事公益诉讼的基本模式研究——以中、美、德三国为中心的比较法考察》,载《中国法学》2007年第5期。
42、肖建国：《现代型民事诉讼的结构和功能》,载《政法论坛》2008年第1期。
43、肖建华：《正当当事人理论的现代阐释》,载《比较法学》杂志2001年第4期。
44、肖建华：《法官释明权之理论阐释与立法完善》,《北方法学》2007年第2期
45、肖建华：《论公益诉讼的理论基础与程序建构》,《河南省政法管理干部学院学报》2008年第1期
46、杨秀清：《解读民事诉讼中的诚实信用原则》,载《河北法学》2006年第3期。
47、叶自强：《举证责任的确定性》,载《法学研究》2001年第3期。
48、赵刚：《改革开放30年的民事诉讼法学》,载《法学杂志》2009年第1期。
49、占善刚：《证明妨碍论——以德国法为中心的考察》,载《中国法学》2010年第3期。
50、张卫平：《我对现行庭审构造有意见——法庭调查与辩论：分与合之探究》,载《中国律师》2002年第7期。
51、张卫平：《论民事诉讼法中的异议制度》,载《清华法学》2007年第1期。
52、张卫平：《回归马锡五的思考》,《现代法学》,2009年第5期。
53、张卫平：《起诉难：一个中国问题的思索》,《法学研究》,2009年第6期；
54、章武生：《我国无独立请求权第三人制度的改革与完善》,载《法学研究》2006年第3期。
55、章武生：《必要共同诉讼的理论误区与制度重构》,载《法律科学(西北政法学院学报)》2007年第1期。
56、朱苏力：《关于能动司法与大调解》,载《中国法学》2010年第1期。
1、 Mary Kay Kane, Civil Procedure,法律出版社2001年英文影印版。
2、 James V. Calvl Susan Coleman, American Law and Legal Systems,高等教育出版社2002年英文影印版。
3、 William L. Reynolds, Judicial Process,法律出版社2004年英文影印版。
4、 A·Aharon·Barak:Judicial Discretion, Yale University Press 1989。
5、 S·A·Barber, The Constitution of Judicial Power, Johns Hopkins University Press,1993.
2 最近几年,最高司法机关似乎也逐步加强了对司法工作的自我批评意识。如2011年3月王胜俊代表最高人民法院所作工作报告时表示：“面对新形势,我们清醒地认识到,人民法院工作中还存在不少问题和困难：是审判工作还不完全适应经济社会发展的要求,特别是对新情况新问题的认识、研究和把握还不够深入,司法应对措施还有待完善,一些案件的诉讼难、执行难问题尚未得到解决,涉诉信访问题仍较为突出。二是一些司法改革措施落实不到位,内部、外部监督制约机制尚不完善,审判质量和效率有待进一步提高。三是一些法官司法能力不强,化解社会矛盾、处理复杂疑难案件的水平不高。四是有些法官群众观念淡薄,司法作风不文明、行为不规范、工作不细致,群众意见较大。五是少数法官司法不公、不廉,以案谋私,徇私舞弊,贪赃枉法,严重损害司法公信力。”参见王胜俊： 《最高人民法院工作报告(2011年)》,载《人民法院报》2011年3月20日。
3 值得一提的是,第一审普通程序虽然名为“普通”,但其适用率尤其是在基层法院的适用率却远远低于简易程序的适用率,司法实践中真正被普遍适用的第一审程序是简易程序而不是普通程序。如有资料表明,2009年山东省临沂市基层法院简易程序的平均适用率为60.8%,见临沂市中级人民法院编《司法前沿：一线法官的实践与探索》,法律出版社2011年1月第1版第173页；2010年1-6月重庆市基层法院简易程序的平均适用率为68.73%,全国基层法院简易程序的平均适用率为68.4%,见钱锋主编：《司法的创新与发展》,法律出版社2011年2月第1版第255页。
4 见《十届全国人大常委会立法规划(共76件)》,载《法制日报》2003年12月18日。
5 资料来源：“中国知网” (www.cnki.net)《中国博士学位论文全文数据库》。
6 参见陈瑞华著：《论法学研究方法》,北京大学出版社2009年5月第1版,第219-225页。
7 严格说来,我国最高人民法院所作出的很多所谓司法解释已经超越司法解释的范畴而有僭越立法之嫌,而各地方人民法院所作司法解释性文件或其他规范性文件的合法性和有效性也一直饱守学术界和律师界的质疑(最高人民法院也曾经相继于1987年《关于地方各级法院不宜制定司法解释性质文件问题的批复》、1997年《关于司法解释工作的若干规定》、2007年《关于司法解释的若干规定》等文件中三令五申只有最高司法机关才有司法解释权,反对各地方法院作司法解释性文件,但2010年最高人民法院《关于规范上下级人民法院审判业务关系的若干意见》似乎不得不迁就了各地高级人民法院普遍乐意制定司法规范性文件的做法,该《意见》第九条规定：“高级人民法院通过审理案件、制定审判业务文件、发布参考性案例、召开审判业务会议、组织法官培训等形式,对辖区内各级人民法院和专门人民法院的审判业务工作进行指导。高级人民法院制定审判业务文件,应当经审判委员会讨论通过。最高人民法院发现高级人民法院制定的审判业务文件与现行法律、司法解释相抵触的,应当责令其纠正。”)。为讨论和研究非方便,论文相关章节将撇开有关最高人民法院所作司法解释和各地方人民法院所作司法解释性文件或其他规范性文件的争论不谈,而采取实用主义的态度重点考察这些文本的制度内容及其实践效果。
12 参见拙文：《司法公正及其制度前提》,载《新东方》1997年第2期。
13 参见[美]埃德加·博登海默著：《法理学——法哲学及其方法》,邓正来、姬敬武译,华夏出版社1987年版,第304页。
14 参见江伟、吴泽勇：《论现代民事诉讼立法的基本理念》,载《中国法学》2003年第3期。
15 参见陈桂明：《诉讼公正与程序保障——民事诉讼程序之优化》,中国法制出版社1996月第1版,第4页。作者在书中认为,诉讼程序的价值包括公正、效率、效益三个方面,而公正是诉讼的最高价值。
16 参见拙文：《司法公正及其制度前提》,载《新东方》1997年第2期。
17 参见陈桂明：《诉讼公正与程序保障——民事诉讼程序之优化》,中国法制出版社1996年6月第1版,第11至15页。作者认为,为了实现诉讼公正,诉讼程序应符合以下要求：程序规则的科学性、法官的中立性、当事人双方的平等性、诉讼程序的透明性、制约与监督性(这些要求反映了程序公正的要素)。
18 参见f英]丹宁勋爵著、刘庸安译：《法律的正当程序》,法律出版社1999年11月第1版。该书虽然不是一本严格意义上的理论专著,但却从分析实际案例角度闸释了何谓“法律的正当程序”,也使得很多中国人第一次接触并熟悉了这一概念。
19 参见顾培东著：《社会冲突与诉讼机制》,四川人民出版社1991年3月第1版,第67页。
20 参见Philipper Nonct and Phitip Sclznick, Law and Socicty in Transtition:Toward Responsive Law (Harper &Row.1978)P.79,转引自陈桂明：《诉讼公正与程序保障——民事诉讼程序之优化》,中国法制出版社1996年6月第1版,第17页。 最后浏览日期：2011年3月10日。
22 参见刘荣军： 《民事诉讼中“新职权主义”的动向分析》,载《中国法学》2006年第6期。
23 参见拙文：《两审终审制的反思与重构——兼评“三审终审论”的非现实性》,载陈光中主编：《诉讼法理论与实践》,中国政法大学出版社2004年10月第1版。
24 参见张静：《法院回复所有三鹿奶粉索赔不立案称接上级指示》,载《新民晚报》2008年10月31日。报道称：记者10月31日电话采访了石家庄市新华区人民法院,虽然尚未到法律规定的裁定最后期限,但该法院立案厅已经明确表示,法院决定对此事不予立案。法院所持理由与新民网报道披露的原因一致：需等待政府的赔偿方案。石家庄市新华区人民法院表示,已接到上级法院指示,暂不受理任何有关三鹿问题奶粉的赔偿起诉。新民网记者询问有关部门是否下发相关文件,新华区法院则表示,是法院内部通知。新华区人民法院同时表示,也不会向此案当事人提供不予受理的裁定书。
25 资料来源：广东省高级人民法院“(2004)粤高法刑二终字第24号”《刑事裁定书》,载中国法院网http://www.chinacourt.org/public/detail.php?id=121973,最后浏览日期：2011年3月25日。
26 参见王胜俊：《最高人民法院工作报告(2011年)》,载《人民法院报》2011年3月20日。
27 参见《民诉法再次修改工作已启动——访全国人大常委会法工委民法室副主任扈纪华》,载《法制日报》2011年3月9日。在采访中,扈纪华表示,2007年对民诉法的修改仅是部分修改,当时全国人大代表和有关方面还提出了一些其他意见,如一审普通程序、简易程序、二审程序、公益诉讼制度、证据制度、检察监督、调解制度等都有所涉及。扈纪华介绍,目前启动的民事诉讼法修改涉及的问题较多,主要问题包括：一是民诉法中的简易程序和小额诉讼程序；二是关于民事诉讼中的证据制度；三是关于审前程序问题；四是检察监督问题；五是公益诉讼问题；六是诉讼外调解协议的司法确认问题；七是再审问题；八是执行程序问题。扈纪华透露,除了以上问题,民事诉讼法的修改还有许多问题,目前民诉法的修改调研和征求有关方面意见工作正在抓紧进行中。
28 参见贺小荣：《王胜俊：能动司法是法院服务大局的必然选择》,载人民法院报2009年9月1日。另见王胜俊：《坚持能动司法,切实服务大局》,2009年8月28日在江苏省高级人民法院调研座谈会上的讲话,载人民网《王胜俊活动报道集》http://legal.people.com.cn/GB/43027/167879/167885,最后浏览日期：2011年3月10日。
29 转引自周永坤;《法理学——全球视野》,法律出版社2000年5月第1版第527页。
30 参见拙文：《司法公正及其制度前提》,载《新东方》1997年第2期。另见查庆九等著：《民主法制与依法治国》,党建读物出版社,2003年8月第1版,第44页。
31 如《德意志联邦共和国民事诉讼法》第一编总则252条,包括第一章法院、第二章当事人、第三章诉讼程序(主要对各种诉讼程序中的一些共同性问题如言词辩论、送达、期间和期日、诉讼程序的中断和中止等进行规定),其中没有关于民事诉讼原则的规定。日本新《民事诉讼法》第一编总则132条,包括通则、法院、当事人、诉讼费用、诉讼程序五章,其中通则只有三条,分别规定了“宗旨”、“法院与当事人的职责和义务”以及“最高法院规则”,也没有民事诉讼原则的集中规定(有人认为第二条“法院与当事人的职责和义务”确立了民事诉讼的公正、及时和诚实信用原则)。我国台湾地区2003年修正后的《民事诉讼法》第一编总则共243条,包括法院、当事人、诉讼标的价额之核定及诉讼费用、诉讼程序四章,也没有关于民事诉讼原则的集中规定。
32 参见江伟主编：《民事诉讼法典专家修改建议稿及立法理由》,法律出版社2008年5月第1版第389-391页。其中被删除的原则包括诉讼权利同等原则、对等原则,以事实为根据、以法律为准绳原则,检察监督原则,人民调解原则,支持起诉原则；增加的原则包括诚实信用原则。此前出版的《民事诉讼法修改建议稿(第三稿)及立法理由》(江伟主编,人民法院出版社2005年3月第1版)则还删除过民事案件的审判权由人民法院行使原则、人民法院依照法律规定对民事案件独立审判原则、民族语言文字原则,增加过公益诉讼原则。作为司法部重点科研课题——“民事诉讼法典的修改与完善”的研究成果,上述两书具有不容忽视的影响力。
33 笔者注意到,很少有论者提到这一原则,更多的人基于民事诉讼法的具体条文概括出民族语言文字原则、同等原则。显然,这种拘泥于民事诉讼法条文而忽视整体权利保护的认识是值得推敲的,也是片面的。
36 对民事诉讼法典的规定与民事诉讼法原则关系误解最为登峰造极的,莫过于刘家兴教授主编的《民事诉讼法学教程》,作者在该书基本原则的分类一节中写道：“我国民事诉讼法基本原则依法律规定,共19个。”(北京大学出版社1994年9月第1版,第62页)但是,该节作者自己也意识到这种理解有所不妥,随后写道：“如果我们按照学理上对基本原则的理解,就会发现在这19个基本原则中,有些不属于基本原则的范畴,而应列为基本制度的范畴…。”
37 参见江伟主编：《民事诉讼法专论》,中国人民大学出版社2008年第1版第86-89页。该书第四章关于“民事诉讼法基本原则”讨论和反思比较全面而且深刻,但又似乎走向了另外一个极端,即将民事诉讼法的原则限缩为当事人平等原则、处分原则、辩论原则和诚实信用原则四项内容。
38 参见刘家兴主编：《民事诉讼法学教程》,北京大学出版社1994年9月第1版,第62页。
39 同前,第121页。又见柴发邦主编：《民事诉讼法学》,北京大学出版社1992年8月第1版,第130页。
40 参见江伟主编：《民事诉讼法专论》,中国人民大学出版社2008年第1版第414页。该书第十六章“审判监督程序与再审程序”的作者认为：“检察院对司法的‘监督’借助这种民意而从学者和公众那里获得了正当性.民事检察监督权被匆匆写入法律……检察院俨然以‘法律监督者’的公权身份出现,却担任了在私人纠纷当事人的保护者和代言人与整个国家权力体系中所有其他机构一道,在‘监督’与‘民权’旗帜的掩护下站在了‘人民’一边,只有掌握审判权的‘人民’法院,被权利复兴和权力制约的似是而非的口号推向了人民(和站在人民背后的‘监督’者)的对立面。”
41 事实上,各级法院长期以来对于人民检察院就生效民事、行政裁判提出抗诉都存在抵触心理,由于法律上缺少具体操作性规定,很多法院在审理检察院抗诉案件时甚至不给检察人员设立席位,检察人员一般也只是宣读《抗诉书》之后就退庭了事,很少参与案件的再审过程,自然也无从进行切实有效的监督。
42 值得注意的是,近年来各地检察机关尝试开展“督促起诉”工作,拓宽了民事检察监督的范围。参见杨燕生：《破解国资流失难题,民事督促起诉走出新路径》,载《法制日报》2009年10月23日。另据2011年3月 11日曹建明代表最高人民检察院所作工作报告透露,2010年全国检察机关对认为确有错误的民事行政裁判提出抗诉12139件；对认为裁判正确的44021件申诉,耐心做好当事人的服判息诉工作；对涉及国家和社会公共利益的案件,督促起诉33183件,支持起诉21382件。见《最高人民检察院工作报告(2011年)》,载《检察日报》2011年3月21日。
43 最高人民法院2003年曾先后发布《关于落实23项司法为民具体措施的指导意见》、《关于落实司法为民要求做好司法行政工作若干问题的意见》。
44 2009年之前,“为了保证人民法院正确调解民事案件,及时解决纠纷,保障和方便当事人依法行使诉讼权利,节约司法资源”,最高人民法院曾于2004年发布一份名为《关于人民法院民事调解工作若干问题的规定》的司法解释,但该司法解释仅仅强调“对于有可能通过调解解决的民事案件,人民法院应当调解”,主要是根据《民事诉讼法》第八章的规定对调解制度所作的具体操作性规定,并 没有过分地提升与强调调解的地位。
45 2011年3月,王胜俊代表最高人民法院所作工作报告透露,各级法院一审民商事案件调解撤诉率达65.29%,同比上升3.31个百分点。参见王胜俊：《最高人民法院工作报告(2011年)》,载《人民法院报》2011年3月20日。
46 参见张定有等：《南阳基层法庭“零判决”竞赛的争议与影响》,载《东方今报》2009年12月31日。另见郭启朝等： 《南阳众法庭竞赛零判决—法官称标准定得有点高》,载《大河报》2009年2月19日。
47 参见：《河南力推民事案件调解制当事人称不立案也苦恼》,载《河南商报》2009年10月13日。另见《不按“法理”出牌的高院院长》,载《南方周末》2009年2月18日。接受采访时张立勇直接表示： “我们是在最高法院的基础上,提出态度要鲜明,就是要以调为主,因为最高法院在这个问题上不是很鲜明。”他已经将2009年定为河南法院的“调解年”。河北、广西法院系统也有类似做法。
48 参见代江龙、余春艳：《关切司法践行实务——访民事诉讼法学蔡虹教授》,载《中南财经政法大学研究生学报》2009年第6期。
53 参见《法警殴打女律师事件调查 起因立案难》,载《21世纪经济报道》2011年2月18日。在该报道中,律师向记者反映：自从实行诉前调解之后,“立案难难到什么程度?都影响律师生存了’
54 参见陈桂明著：《诉讼公正与程序保障——民事诉讼程序之优化》,中国法制出版社1996年6月第1版。
55 参见张卫平著：《转换的逻辑：民事诉讼体制转型分析》法律出版社2004年第1版。
56 参见田平安：《简论修改民事诉讼法的宏观思路》,载《现代法学》2004年第4期,收录于杨荣馨主编：《完善立法,加强法制——全国民事诉讼法、仲裁法修改与完善学术研讨会论文集》,中国人民公安大学出版社2006年9月第1版,第13-22页。
57 参见汤维建：《民事诉讼法修改的指导理念》,载《民事诉讼法全面修改专题研究》,北京大学出版社2008年1月第1版,第3-19页。
58 参见李浩：《司法解释与民事诉讼法的修订》,载前述《完善立法,加强法制论文集》,第29页。
59 参见江伟主编：《民事诉讼法典专家修改建议稿及立法理由》,法律出版社2008年5月版《序言》。
60 参见肖建华：《正当当事人理论的现代阐释》,载《比较法学》杂志2001年第4期。
61 对此,肖建华教授认为“仅仅通过程序审查就发现当事人不适格的,如果还作为权利保护要件进行审理,作出实体判决,将会造成不必要的繁琐”,并据此建议“法院在审查起诉阶段或者审前准备阶段就从程序上发现当事人根本不可能是正当当事人的,应当灵活处理,可以根据情况才用以下方式：(1)裁定更换非正当当事人；(2)裁定不予受理；(3)裁定驳回起诉。”参见江伟主编：《民事诉讼法专论》,中国人民大学出版社2005年7月第1版,第200页。
62 诉讼法学界讨论的更多的是法院依职权而非依当事人申请更换非正当当事人的问题。参加王强义：《非正当当事人及其更换》,载《法学研究》1991年第6期；常怡主编：《民事诉讼法学》,中国法制出版社2008年8月第1版,第150页。
63 参见江伟、单国军： 《论民事诉讼中无独立请求权第三人的确定》,载《中国人民大学学报》1997年第2期；廖永安论民事诉讼中无独立请求权的第三人《湖南省政法管理干部学院学报》2001年第3期第75-77页。
64 参见张卫平：《论民事诉讼法中的异议制度》, 《清华法学》2007年第1期。
65 参见《法制日报》2001年6月8日第一版。
66 参见梁绮云：《小议民事诉讼中的被告不适格及错诉责任》,载佛山法院网http://www.fszjfy.gov.cn/program/article.jsp?ID=13800.最后浏览日期：2011年3月5日。
67 资料来源：《法制日报》2001年6月8日。
68 参见《民诉法再次修改工作已启动——访全国人大常委会法工委民法室副主任扈纪华》，载《法制日报》2011年3月9日。
69 我国诉讼法学界关于美国民事交叉诉讼制度较有影响的研究成果仅有武汉大学法学院刘学在教授所撰《美国民事诉讼中的反诉、交叉诉讼与引入诉讼介评》(载《华东政法学院学报》2003年第6期)等为数不多的几篇文章。
70 见白绿铉、卞建林译：《美国联邦民事诉讼规则证据规则》,中国法制出版社2005年6月第1版,第32页。
71 参见刘学在：《美国民事诉讼中的反诉、交叉诉讼与引入诉讼介评》,载《华东政法学院学报》2003年第6期。
72 参见汤维建等译,美国联邦司法中心编：《美国联邦地区法院民事诉讼流程》(中英文对照版),法律出版社2001年7月第1版；章武生：《我国无独立请求权第三人制度的改革与完善》,载《法学研究》2006年第3期,第56页。
73 见白绿铉、卞建林译：《美国联邦民事诉讼规则证据规则》,中国法制出版社2005年6月第1版,第33页。
74 同前,第34页。
75 参见最高人民法院民事审判第二庭编：《经济审判指导与参考(第4卷)》,法律出版社2001年11月第1版,第76-82页。另见程啸、王静：《论保证人追偿权与代位权之区分及其意义》,载《法学家》2007年第2期。该文作者认为：如果人民法院判决保证人承担保证责任或者赔偿责任后,在判决书主文明确了保证人享有的追偿权时,保证人可以直接依据该判决通过执行程序实现追偿权。因为,一方面,判决书主文中明确保证人享有追偿权的情形基本上发生在保证人已经参加诉讼的情形(债权人仅起诉保证人或者将债务人与保证人作为共同被告起诉),此时法院已经对主合同关系、保证合同以及保证人与主债务人之间的法律关系一并予以审理了,不会对主债务人的利益造成损害；另一方面,法院已经在判决书主文中明确了保证人追偿权的范围,所以依该生效法律文书进行强制执行,也不会发生争议。同时,允许保证人能够依据生效判决通过执行程序实现追偿权,既可以避免保证人的诉累也可以避免司法负担。
76 参见肖建华：《论我国无独立请求权第三人制度的重构》,《政法论坛》,2000年第1期第110页；江伟主编：《民事诉讼法专论》2005年7月第1版第209页。
77 参见江伟主编：《民事诉讼法典专家修改建议稿及立法理由》,法律出版社2008年5月第1版第80-81页,第403-404页。
78 参见李仕春著：《民事保全程序研究》,中国法制出版社2005年7月第1版前言。
79 参见江伟、肖建国：《民事诉讼中的行为保全初探》,载《政法论坛》1994年第3期。
80 参见沈达明编著：《比较民事诉讼法初论(下册)》,中信出版社1991年11月第1版,第223-224页。
81 见白绿铉、卞建林译：《美国联邦民事诉讼规则证据规则》,中国法制出版社2005年6月第1版,第102-103页。
82 见黄荣坚、詹森林、许宗力、王文宇编篡：《月旦简明六法》,台湾地区元照出版有限公司2004年3月第9版,第4-80-53页。
83 就历史发展而言,英美的中间禁令制度最初纠是发轫于海事海商领域的,因为海事海商纠纷往往争议金额较大,一方侵权或者违约往往会给对方造成难以弥补的损失,采取保全措施意义重大。参见金正佳、翁子明：《海事请求保全专论》,大连海事大学出版社1996年版,第252页。
84 参见张万春：《从海事强制令谈建立民事诉讼行为保全制度》,载《嘉应学院学报》,2005年第1期,第11页。
85 《专利法》经2008年12月27日第十一届全国人民代表大会常务委员会第六次会议《关于修改〈中华人民共和国专利法〉的决定》第三次修正并重新公布后,该条规定已调整为第六十六条。
86 与《关于修改〈中华人民共和国专利法)的决定》相比,《关于修改(中华人民共和国商标法)的决定》、《关于修改(中华人民共和国著作权法〉的决定》,三者关于诉前禁令的规定几乎是一致的,只不过后二者还规定了诉前证据保全制度,而这一制度也突破了《民事诉讼法》的规定,因为《民事诉讼法》只规定了诉中证据保全而没有规定诉前证据保全。
87 参见李仕春著：《民事保全程序研究》,中国法制出版社2005年7月第1版第1页。作者认为：我国现行《民事诉讼法》对民事保全的规定只有区区几个条款,在内容上有重大的缺陷——缺少对诉前行为保全的规定。尽管1999年《海事诉讼特别程序法》作了相对于《民事诉讼法》很大的突破,但毕竟只是特别法。在《专利
88 参见刘荣军： 《民事诉讼中“新职权主义”的动向分析》,载《中国法学》2006年第6期。
89 资料来源：中央电视台官方网站社会经纬栏目《取证》, http://www.cctv.com/lm/240/22/37740.html,最后浏览日期：2011年3月15日。
97 参见韦杨曾俊怡刘亚玲：《当事人调查取证权之程序保障的路径尝试—以调查令制度的检讨及其实证量化分析为研究视点》载《法律适用》2008年第3期第页。
98 参见邵明著：《正当程序中的实现真实——民事诉讼证明法理之现代阐释》,法律出版社2009年4月第1版,第407-408页。作者将“调查令”称为“法院证据调查令”,并从调查令适用的情形和理由、申请的时间和形式、法院签发程序、申请人和被申请人提出异议、调查令的效力等方面提出了“法院证据调查令制度”的构想。
99 按理,调查令的申请人只能是当事人,但司法实践中各地法院往往只允许执业律师代理当事人提出调查令申请并持令调查,所以笔者在此处以调查令申请持令人指称实际提出调查令申请并可能持令调查的人,以区别作为当事人的申请人。 民法院法官,文章谈到她个人关于我国民事诉讼中证人出庭作证制度的职业经验和体会时指出：由于我国法律强调证人自愿出庭,证人出庭的利他性,决定证人内心有自己的价值判断,有权选择为谁出庭。证人选择的是与已有关系且自认为有价值而出庭。而中国的社会关系起决定作用的是人缘和地缘,特别在农村更甚。所以,从证人的身份来看,与申请方是同村或亲戚的居多。没有发现一个与已无关联,纯粹为了履行法定义务而出庭的证人,当然不乏有出于对对方的不道德的行为激于义愤而出庭(例如原告是女方的离婚案件中,关于彩礼的返还而为男方出庭作证,动机很朴素)。实务中,很多证人对其出庭的报酬没有要求,这一事实同样说明证人视其出庭的行为作为帮助申请方的“友好行为”。职工和机关人员对这种人际关系有所淡化,机关工作人员更是认为出庭作证、接受原被告及代理人的询问,是一件失面子的事情。
101 参见齐树洁、张如曦、吴旭莉(厦门市中级人民法院、厦门大学法学院联合课题组)：《新民事诉讼证据司法解释的执行与完善——厦门市两级法院执行(关于民事诉讼证据的若干规定〉情况的调研报告》,载《法律适用》2003年第4期。
103 参见齐树洁、张如曦、吴旭莉(厦门市中级人民法院、厦门大学法学院联合课题组)：《新民事诉讼证据司法解释的执行与完善——厦门市两级法院执行(关于民事诉讼证据的若干规定)情况的调研报告》,载《法律适用》2003年第4期。
104 《中华人民共和国民事证据法(建议稿)》第二百三十九条也规定了“证人宣誓制度”,并且设计了宣誓的具体内容：“本证人将依法如实作证,否则愿意接受法律的制裁”。见汤维建：《中华人民共和国民事证据法(建议稿)》,载《民事证据立法的理论立场》,北京大学出版社2008年12月第1版,第401页。
105 参见毕玉谦著：《民事诉讼证明妨碍研究》,北京大学出版社2010年10月第1版第9页。
106 同前,第18页。
107 参见齐树洁、张如曦、吴旭莉(厦门市中级人民法院、厦门大学法学院联合课题组)：《新民事诉讼证据司法解释的执行与完善——厦门市两级法院执行〈关于民事诉讼证据的若干规定〉情况的调研报告》,载《法律适用》2003年第4期。该调研报告结合实际、有关法理及外国的审判经验,指出完善证人出庭作证的机制要从完善证人出庭作证的权利义务方面着手：一方面要补偿证人的出庭费用,保障证人及其近亲属还有其他 与证人有特殊关系的人的人身财产权利,使权利与义务得到平衡;另一方面,如果证人不出庭履行作证的义务,则应当采取相应的强制措施,如罚款、罚金、拘留等措施甚至将其认定为藐视法庭罪。
108 关于所谓“大调解”的解读,可以参见李广辉、孙永军：《关于大调解之法理思考》,载《汕头大学学报人文社会科学版》2002年第3期；章武生：《论我国机制的构建——兼析大调解与ADR的关系》,载《法商研究》2007年第6期。
109 参见刘敏：《原理与制度：民事诉讼法修订研究》,法律出版社2009年7月第1版第63页、第68页。
110 参见《进一步落实好“调解优先、调判结合”原则》,载《人民法院报》2011年1月8日。文章称,在全国高级法院院长会议上,王胜俊院长明确提出：正确理解“调解优先、调判结合”,必须科学把握“调判结合”,处理好调与判的关系。调解和判决,是人民法院处理案件的两种基本方式,不存在哪个方式重要,哪个方式不重要,选择哪种方式处理案件,要看哪种方式更有利于解决纠纷,更有利于化解矛盾,更有利于实现案结事了。(调解)必须坚持依法自愿的原则,不能机械理解和适用。脱离实际设定调解率指标,违背当事人意愿强调硬调,以拖促调,都是违背“调解优先、调判结合”原则基本精神的。但是,有些地方法院显然没有充分 认识和领会到全国高级法院院长会议的精神,强制调解在诉讼中尤其是在立案过程中已经成为一种常见现象。
111 参见常怡主编：《外国民事诉讼法新发展》,中国政法大学出版社2009年7月第1版第171页、196页。
112 见黄荣坚、詹森林、许宗力、王文宇编篡：《月旦简明六法》,台湾地区元照出版有限公司2004年3月第9版,第4-80-12页。
113参见徐昕、卢荣荣：《中国司法改革年度报告(2009年)》,《政法论坛》2010年第3期。
114 参见王尔德：《江平：不能过分强调中国特殊必须遵循共同的法律价值》,载《21世纪经济报道》2011年3月4日。在采访中当记者问及：“2008年,最高法院树立了一项新的司法原则,‘调解优先、调判结合’对此,你怎么评论?”江平认为：“调解固然有其作用,但不能片面调解优先。有些案件不适合调解,或者当事人不愿意调解,为什么非要调解呢?此外,也不能过于强训调解率,这就会人为地干预人们权利救济时的选择权。”
115 如刘敏所著《原理与制度：民事诉讼法修订研究》第二章专门进行了诉前调解制度研究(法律出版社2009年7月第1版第51页至87页),该书作者甚至专门设计了诉前调解制度的立法建议条文。
116 参见宋朝武主编：《民事诉讼法学(第二版)》,厦门大学出版社2008年2月第2版,第306页。另在宋朝武教授主持的《中华人民共和国调解法(立法建议稿)》中第四十二条明确规定：“人民法院可以进行审前调解。人民法院调解庭可以在立案审查阶段对案件进行调解,也可以在立案后案件移交审判庭前进行调解。”载宋朝武等著：《调解立法研究》,中国政法大学出版社2008年5月第1版第266页。
117 很多学者都提出了法院应当设立专门调解机构的建议。如宋朝武教授主持的《中华人民共和国调解法(立法建议稿)》中第四十一条规定：“各级人民法院可以根据法院实际情况,设立调解庭。调解庭工作,包括审前调解与审判庭移交案件的调解。”载宋朝武等著：《调解立法研究》,中国政法大学出版社2008年5月第1版第266页。
118 参见徐听等：《中国司法改革年度报告(2010)》,载财经网http://www.caijing.com.cn/2011/2010sfggndbg,最后浏览日期：2011年3月15日。报告认为大力发展司法附设调解等类型的司法ADR,是建立健全多元化纠纷解决机制的重要方面。报告充分肯定了东莞市第二法院“调审分离”的经验,提出了探索“司法附设调解”的主张。
119 参见拙文：《调解·判决·司法公正》,载《法学杂志》1996年第3期。
120 见黄荣坚、詹森林、许宗力、王文宇编篡：《月旦简明六法》,台湾地区元照出版有限公司2004年3月第9版,第4-80-17页。
121 同前,第4-80-52页。
122 宋朝武教授主持的《中华人民共和国调解法(立法建议稿)》中第四十四条规定：“调解庭进行调解时,调解次数与调解时间由当事人双方进行约定,调解次数不超过三次；调解期限计入审限,一般不超过四十五天。”载宋朝武等著：《调解立法研究》,中国政法大学出版社2008年5月第1版第268页。
123 当然,也有人提出与此完全相反的建议,认为我国立法应“尽快将委托调解上升为正式的法律规范,赋予人民调解正式的司法委托权”。参见张康林等著：《多元化纠纷解决机制研究——以北京市西城区人民法院“四点一线”多元化纠纷解决机制为中心》,人民法院出版社2010年5月第136页。
124 在现行的立案调解机制中,有地方法院也会吸收一些社会力量参与调解,但由于法院对律师存在的职业偏见或者出于职业冲突的考虑,实践中往往将律师这种专业人士排除在外。
126 参见王和岩：《全国首起环境公益诉讼胜诉》,载《新世纪周刊》2011年1月17日。
127 参见肖建国：《民事公益诉讼的基本模式研究——以中、美、德三国为中心的比较法考察》,载《中国法学》2007年第5期。
128 参见肖建国：《民事公益诉讼的基本模式研究——以中、美、德三国为中心的比较法考察》,载《中国法学》2007年第5期。作者认为,我国民事公益诉讼应采取民事公诉为主导,实验性诉讼、团体诉讼和公民诉讼为补充的模式选择路径,具体应该确立实验性诉讼、拓展民事公诉和团体诉讼的适用范围、引进公民诉讼。
133 见祝铭山：《关于(人民法院五年改革纲要〉的说明》,载《最高人民法院公报》1999年第6期,第191页。
134 见《人民法院五年改革纲要》第22条,载《最高人民法院公报》1999年第6期,第185页。
135 见《人民法院第二个五年改革纲要》,载《最高人民法院公报》2005年第12期,第8页。
136 见《人民法院第三个五年改革纲要》,载《最高人民法院公报》2009年第5期,第16页。
137 参见安克明：《不平凡的十年突破性的进展——人民法院司法改革成就综述》,载人民法院报2007年11月24日第1版。
138 譬如,最高人民法院于2007年在审判委员会之内分别设立了刑事专业委员会和民事行政专业委员会,一些地方法院在此之后也陆续在审判委员会之内设立了专业委员会。
141 参见叶平：《论我国合议庭制度的完善》,载《法商研究》2010年第6期。作者认为,由于我国对合议庭制度的适用规则缺乏明确的规定,并以行政管理的模式进行管理、监督合议庭的审判工作,因此合议庭制度的适用出现了形式化的倾向,在审判实践中存在着“合而不审”、“合而不议”、“审而不判”等问题。针对合议庭目前的监督方式,作者认为领导负责制与合议庭集体决策机制相冲突,审判委员会对合议庭的监督方式不合理。因此必须改变院长、庭长及审判委员会对合议庭的监督方式,并创设审判人员共同讨论案件制度,从而解决上述问题。
142 参见刘学在：《台湾民事诉讼中合意选择法官制度透视》,载《国家检察官学院学报》2004年第4期。允许当事人在民事诉讼中合意选定法官,乃我国台湾地区所独创,被认为是世界司法史上的一大创举。作者认为,这项制度充分体现了对当事人的程序主体地位的尊重,对各国传统司法审判中由法院决定案件的审判组织形式之制度作了重大突破,具有重要的理论意义和实践价值。
143 参见廖中洪著：《中国民事诉讼程序制度研究》,中国检察出版社2004年9月第1版第330页。
147 参见袁定波：《合议制改革牵涉多方需配套措施》,载法制日报2010年1月29日。
148 《最高人民法院关于进一步加强合议庭职责的若干规定》已于2009年12月14日由最高人民法院审判委员会第1479次会议通过,自2010年2月1日起施行。该司法解释第二条规定合议庭由审判员、助理审判员或者人民陪审员随机组成。合议庭成员相对固定的,应当定期交流。人民陪审员参加合议庭的,应当从人民陪审员名单中随机抽取确定。《关于人民陪审员参加审判活动若干问题的规定》明确规定,人民法院应当在开庭7日前采取电脑生成等方式,从人民陪审员名单中随机抽取确定人民陪审员。特殊案件需要具有特定专业知识的人民陪审员参加审判的,人民法院可以在具有相应专业知识的人民陪审员范围内随机抽取。
149 据报道,在北京市西城区人民法院前院长郭生贵的指示下,其胞弟张凤海与律师付某合办了北京市理信律师事务所。双方约定,张凤海提供办公场地、开办费用,并负责拓展律师业务,郭负责介绍案源,双方对半分成。其后,郭甚至在自己的办公室亲手代表该律所与当事人签定诉讼委托代理协议并收受对方18万元代理费。参见荆剑： 《京城法院院长郭生贵的四宗罪》,载《法律与生活》杂志2009年第4期。
150 参见黄辉、王平权：《关于重庆法院系统司法改革的调查》,载《中国纪检监察报》2010年6月17日。
151 参见钱锋：《重庆市高级人民法院工作报告》,载《重庆日报》2011年2月11日。
152 参见千古洲：《请“幕后”的法官回避——访四川省高级人民法院罗书平法官》,载《中国律师》2001年第12期。
154 参见前引唐红炬文《从一起案例谈回避制度的正确理解与完善》,载广东省高院《法庭》2004年第10期。
155 同前。
156 参见中国国际经济贸易仲裁委员会2003年7月3日作出的《关于SV2001095号仲裁案首席仲裁员回避的决定》[(2003)贸仲字第3145号]。
157 参见黄宏、张兴平：《老乡打官司法官回避浙江省高院出台地域回避制度》,载《浙江日报》2011年2月23日。报道称：浙江省高院近期出台了地域回避的规定。实行地域回避制度的审判执行人员包括直接从事刑事审判、民事审判、行政审判、执行、再审审查、审判监督、国家赔偿等审判业务的工作人员,他们在承办案件时遇到当事人的住所地和自己的出生地或成长地是同一个县(市、区)的,必须回避。
158 前述我国台湾地区“立法院”《民事诉讼合意选定法官审判暂行条例》和“司法院”《民事诉讼合意选定法官审判实施办法》从便利当事人选定法官、使当事人知悉选定法官的角度规定,法院应当将可受理选定法官审判事件之法官的基本情况予以公告,包括法官姓名、性别、学经历、配置之专庭(股)及专业背景等资料,以供当事人选定法官时参考。至于公告的场所和方式,按照规定,除应于法院公告处公告外,还应当在各法院计算机网站进行公告。此公告制度显然不仅有助于当事人选定法官,而且也在客观上有助于当事人申请回避。参见刘学在： 《台湾民事诉讼中合意选择法官制度透视》,载《国家检察官学院学报》2004年第4期。
159 参见白绿铉、卞建林译：《美国联邦民事诉讼规则证据规则》,中国法制出版社2005年6月第1版,第32页。
167 早在2003年,笔者就根据自己参与诉讼的切身体会在《法制日报》公开发表了《“年终结案率”应当休矣》一文,载《法制日报》2003年12月31日。但时至今日,类似问题仍然未得到根本扭转。
168 参见冯其江： 《年终结案率有无存在之必要》,载《人民政协报》2003年12月22日。
169 参见徐光辉、席晓峰： 《不应追求“年终结案率”》,载《人民法院报》2004年6月10日；张绳祖： 《司法统计应取消结案率》,载《人民法院报》2005年2月27日。
170 见《最高人民法院公报》2009年第5期第5页。
171 参见缪媛、王俊秀： 《法院年底不立案只为提高结案率?》,载《中国青年报》2009年12月19日。佛山市中级人民法院院长陈陟云在2010年5月接受《人民法院报》专访时也表示：“当前,追求‘结案率’弊端非常明显。为提高结案率,有的法院采取年底不收案或立下一年度的案号,以达到高结案率的目标,这显然不是实事求是的做法；有些法院年终突击办案,法官夜以继日、通宵达旦办案,不仅累垮了身体,案件质量也不可避免受到一些影响,而且带来信访投诉等一系列问题。”参见罗斌、张慧鹏、林劲标： 《佛山市中级人民法院院长陈陟云专访》,《人民法院报》2010年7月15日。
172 如重庆市高级人民法院2010年修订后的《关于中、基层人民法院工作目标年度考核办法》中,仍将“年终结案率”作为考核指标,规定该项指标的基本考核标准为91%,每低于1%,减0.2分(考核实行百分制)。见钱锋主编：《司法的创新与发展》,法律出版社2011年2月第1版第229页。
173 参见拙文《“年终结案率”应当休矣》,载《法制日报》2003年12月31日。
174 参见罗斌、张慧鹏、林劲标： 《佛山市中级人民法院院长陈陟云专访》,人民法院报2010年7月15日。
175 参见笔者在《“年终结案率”应当休矣》一文中的主要观点,载《法制日报》2003年12月31日。
176 参见王胜俊： 《最高人民法院工作报告(2011年)》,载《人民法院报》2011年3月20日。
178 参见肖建华：《论我国无独立请求权第三人制度的重构》,《政法论坛》,2000年第1期第110页；江伟主编：《民事诉讼法专论》2005年7月第1版第209页。
179 参见最高人民法院民事审判第一庭编：《民事诉讼证据司法解释的理解与适用》,中国法制出版社2002年3月第1版。
180 见白绿铉、卞建林译：《美国联邦民事诉讼规则证据规则》,中国法制出版社2005年6月第1版,第12页。
181 同前,第23-24页。
182 参见李祖军：《民事诉讼答辩状规则研究》,载《法学评论》2002年第4期。
183 参见齐树洁、张如曦、吴旭莉(厦门市中级人民法院、厦门大学法学院联合课题组)：《新民事诉讼证据司法解释的执行与完善——厦门市两级法院执行(关于民事诉讼证据的若干规定)情况的调研报告》,载《法律适用》2003年第4期。
184 参见江伟主编：《民事诉讼法修改意见稿(第三稿)及立法理由》,人民法院出版社2005年3月第1版第246页。
185 参见江伟主编：《民事诉讼法典专家修改建议稿及立法理由》,法律出版社2008年5月第1版第229页。
189 参见汤维建：《民事诉讼中证据交换制度的确立和完善》,载《民事证据立法的理论立场》,北京大学出版社2008年12月第1版,第196页。
190 汤维建所撰《中华人民共和国民事证据法(建议稿)》也基本肯定了这一规定,该建议稿第一百五十一条(当庭认证)第二款规定：“人民法院对证据应当当庭认证,当庭认证采取以下方式进行：(1)能够当即认定的应当当即认定： (2)不能当即认定的应待合议后再行认定；(3)合议之后认为需要继续举证或者进行鉴定、勘验等工作的,应在下次开庭中认定。”载《民事证据立法的理论立场》,北京大学出版社2008年12月第1版,第387页。
191 廖永安、叶久根： 《民事诉讼认证制度中若干问题之再思考》,载《法律科学》2001年第2期。另在汤维建教授主持的《中华人民共和国民事证据法(建议稿)》第一百五十二条(认证的方法)中规定：“认证可采用以下一种或数中方法进行：(1)一证一认,对证据逐项进行认证；(2)一组一认,对数项证据分组进行认证；(3)综合认证,结合全案证据进行综合认证。”从中也不难看出“认证”是指合议庭针对各别证据进行审查判断的活动。(载《民事证据立法的理论立场》,北京大学出版社2008年12月第1版,第388页。)
192 笔者注意到, 《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十条规定中有“证据交换一般不超过两次；但重大、疑难和案情特别复杂的案件,人民法院认为确有必要再次进行证据交换的除外”的内容,这里的次数规定虽然也必然包含原被告双方一次举证后针对对方举证情况所作的补充举证,但显然是并不是基于原被告举证的先后次序来作规定的。
193 参见汤维建：《民事诉讼中证据交换制度的确立和完善》,载《民事证据立法的理论立场》,北京大学出版社2008年12月第1版,第186页。
194 见白绿铉、卞建林译：《美国联邦民事诉讼规则证据规则》,中国法制出版社2005年6月第1版,第48-56页。
195 参见汤维建：《中华人民共和国民事证据法(建议稿)》第六十条(首先举证的义务)第二款和第六十三条(证明责任的转移)的规定,载《民事证据立法的理论立场》,北京大学出版社2008年12月第1版,第372页。
196 参见刘敏：《原理与制度：民事诉讼法修订研究》,法律出版社2009年7月第1版第318页。
197 参见王亚新著：《对抗与判定——日本民事诉讼的基本结构》,清华大学出版社2010年6月第2版第44页。日本民事诉讼法允许当事人在会议型的准备程序中就证据进行辩论,“当事人围绕书证的辩论使裁判官可能加深对案情的理解,促进争点整理等准备活动的顺利进行”。
204 参见罗斌、张慧鹏、林劲标：《佛山市中级人民法院院长陈陟云专访》,人民法院报2010年7月15日。
205 参见景汉朝主编： 《中国司法2010年报》,法律出版社2011年3月第1版,第62页。
206 参见钱锋主编：《司法的创新与发展》,法律出版社2011年2月第1版第188页。
220 为提高诉讼效率,督促法院履行诉讼促进义务,2003年修改后的《日本民事诉讼法》第二编第二章专门规定了“计划审理制度”,对审理计划的制定、审理计划事项、审理计划的实施等作了全面规定。笔者认为,这一立法颇值我国借鉴。参见唐力：《有序与效率：日本民事诉讼‘计划审理制度’介评》,载法学评论2005年第5期。
221 参见赵泽君著：《民事争点整理程序研究——以我国审前准备程序的现状与改革为背景》,中国检察出版社2010年8月第1版,第36页。
222 参见陈桂明、李仕春：《诉讼契约论》,载《清华法学评论》1999年总第2辑。
223 参见张卫平、陈刚编著：《法国民事诉讼法导论》,中国政法大学出版社1997年第1版第89页。参见王亚新著：《对抗与判定——日本民事诉讼的基本结构》,清华大学出版社2010年6月第2版第140页。另见《美国联邦民事诉讼规则》第33条“对当事人的质问书”,载白绿铉、卞建林译：《美国联邦民事诉讼规则 证据规则》,中国法制出版社2005年6月第1版第69页；汤维建译、美国联邦司法中心编：《美国联邦地区法院民事诉讼流程》(中英文对照版),法律出版社2001年7月第1版第173页。
224 《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第八条第二款对此已作规定：“对一方当事人陈述的事实,另一方当事人既未表示承认也未否认,经审判人员充分说明并询问后,其仍不明确表示肯定或者否定的,视为对该项事实的承认。”笔者认为,该条规定可以上升为立法条文而广泛运用于当事人诉答程序、审前会议程序和法庭调查程序甚至调解程序当中。
225 参见汤维建：《论民事证据契约》,载《民事证据立法的理论立场》,北京大学出版社2008年12月第1版,第170页。
226 参见《美国联邦民事诉讼规则》第34条“提供文件和物件以及为调查或其他目的而进入房地产”,载白绿铉、卞建林译：《美国联邦民事诉讼规则证据规则》,中国法制出版社2005年6月第1版第69页。
227 参见张卫平：《我对现行庭审构造有意见——法庭调查与辩论：分与合之探究》,载《中国律师》2002年第7期。作者认为：关于证据的质辩,实质上就是关于案件事实,甚至法律问题的辩论。对于原告而言,提出的证据都是围绕原告的诉讼请求和阐明法律理由的事实。对于被告而言,提出的证据则是关于反驳原告诉讼请求和法律理由的事实。庭审中的案件事实几乎就是由这些证据事实组成的,因此,关于证据的质辩也就是关于案件事实问题的辩论,不可能将关于证据问题的辩论与案件事实问题的辩论区分开来。而且,也同样不能将证据辩论中的事实问题与关于证据的法律问题加以区分。
228 当代大陆法系国家如德国、日本一般都明确规定民事案件实行集中审理。我国台湾地区2000年修正后的《民事诉讼法》明确规定采行“争点集中审理主义”,以便提升纷争解决之迅速性、经济性,提高纷争解决结果之正确性,提升裁判当事人之信服度、信赖度,平衡保护实体利益及程序利益,或促成有计划之审理而使法官、律师及书记官之业务管理更合理化等。参见王福华： 《民事案件管理制度评析》,载《法学论坛》2008年第2期。另见邱联恭：《民事诉讼法修正之法曹伦理重建机能》,载台湾地区《月旦法学》2007年第5卷。
229 参见常怡主编：《外国民事诉讼法新发展》,中国政法大学出版社2009年7月第1版第185页。
230 参见白绿铉、卞建林译：《美国联邦民事诉讼规则证据规则》,中国法制出版社2005年6月第1版第38页。另见[美]斯蒂芬·B·戈尔德保等著、蔡彦敏等译：《纠纷解决——谈判、调解和其他机制》,中国政法大学出版社2004年第1版第414页。在G. Heileman Brewing Co. v. Joseph Oat Corp.,871 F.2d 648(7th Cir.1989)一案中,威斯康辛州麦迪逊市的一个治安法官命令“某位有权代表位于新泽西州的被告公司代表出席审前会议,尽管被告律师来了,公司代表却没有出席。根据《美国联邦民事诉讼规则》第16条,这一点导致了被告5860美元的罚金,包括了对方当事人及其律师为参加所付出的费用。笔者还注意到,我国已有学者提出了借鉴美国立法经验将当事人陈述作为一种证明方式并修改相关立法的主张。参见毕玉谦：《试论当事人的陈述作为证明方式及对现行法的修订》,载《法律适用》2006年第1期。
231 参见《美国联邦证据规则》第611条“询问和举证的方式和次序”,载白绿铉、卞建林译：《美国联邦民事诉讼规则证据规则》,中国法制出版社2005年6月第1版第224页。
232 参见毕玉谦：《试论民事诉讼上的主询问规则》,载《法律适用》,1999年第12期；《关于民事诉论中反询问规则之设置》,载《法律适用》,2000年第4期。
233 实行书证优先主义是大陆法系国家的司法传统,其在中国的流弊所及是各种诉讼中法官都几乎很少采信证人证言而乐于依赖书证作出判决。参见张卫平、陈刚编著：《法国民事诉讼法导论》,中国政法大学出版社1997年第1版第85页。
1、毕玉谦著：《民事证据原理与实务研究》,人民法院出版社2003年1月第1版。
2、毕玉谦著：《民事诉讼证明妨碍研究》,北京大学出版社2010年10月第1版。
3、柴发邦主编：《民事诉讼法学》,北京大学出版社1992年8月第1版。
4、常怡主编：《比较民事诉讼法》,中国政法大学出版社2002年12月第1版。
5、常怡主编：《民事诉讼法学》,中国法制出版社2008年8月第1版。
6、常怡主编：《外国民事诉讼法新发展》,中国政法大学出版社2009年7月第1版。
7、陈桂明著：《诉讼公正与程序保障——民事诉讼程序之优化》,中国法制出版社1996年6月第1版。
8、陈桂明著：《程序理念与程序规则》,中国法制出版社1999年10月第1版。
9、陈桂明、王鸿翼主编：《司法改革与民事诉讼监督制度完善-中国法学会民事诉讼法学研究会年会论文集-2010年卷》(上、下卷),厦门大学出版社2010年10月第1版。
10、陈瑞华著：《论法学研究方法》,北京大学出版社2009年5月第1版。
11、范愉主编：《ADR原理与实务》,厦门大学出版社2002年11月第1版。
12、傅郁林著：《民事司法制度的功能与结构》,北京大学出版社2006年第1版。
13、黄荣坚、詹森林、许宗力、王文宇编篡：《月旦简明六法》,台湾地区元照出版有限公司2004年3月第9版。
14、顾培东著：《社会冲突与诉讼机制》,法律出版社2004年6月第1版。
15、季卫东著：《法治秩序的建构》,中国政法大学出版社1999年7月第1版。
16、江平主编、陈桂明执行主编：《民事审判方式改革与发展》,中国法制出版社1998年11月第1版。
17、江伟主编：《民事诉讼法修改意见稿(第三稿)及立法理由》,人民法院出版社2005年3月第1版。
18、江伟著：《探索与构建——民事诉讼法学研究》,中国人民大学出版社2008年1月第1版。
19、江伟主编：《民事诉讼法典专家修改建议稿及立法理由》,法律出版社2008年5月第1版。
20、廖中洪主编：《民事诉讼体制比较研究》,中国检察出版社2008年9月第1版。
21、李浩著：《民事证据立法前沿问题研究》,法律出版社2007年12月第1版。
22、李仕春著：《民事保全程序研究》,中国法制出版社2005年7月第1版。
23、廖永安著：《民事审判权作用范围研究-对民事诉讼主管制度的扬弃与超越》,中国人民大学出版社2007年5月第1版。
24、刘家兴主编：《民事诉讼法学教程》,北京大学出版社1994年9月第1版。
25、刘敏著：《原理与制度：民事诉讼法修订研究》,法律出版社2009年7月第1版。
26、刘荣军著：《程序保障的理论视角》,法律出版社1999年9月第1版。
27、潘剑锋著：《民事诉讼原理》,北京大学出版社2001年11月第1版。
28、齐树洁主编：《民事审前程序》,厦门大学出版社2009年12月第1版。
29、乔欣主编：《外国民事诉讼法学》,厦门大学大学出版社2008年1月第1版。
30、邵明著：《正当程序中的实现真实--民事诉讼证明法理之现代阐释》,法律出版社2009年4月第1版。
31、沈达明编著：《比较民事诉讼法初论(下册)》,中信出版社1991年11月第1版。
32、沈宗灵主编：《法理学》,北京大学出版社2000年8月第2版。
33、宋朝武等著：《调解立法研究》,中国政法大学出版社2008年5月第1版。
34、宋朝武等主编：《民事证据规则研究》,首都经贸大学出版社2010年9月第1版。
35、宋冰编：《读本：美国与德国的司法制度及司法程序》,中国政法大学出版社1999年1月第1版。
36、谭兵主编：《中国民事诉讼制度变革与创新》,法律出版社2007年3月第1版。
37、汤维建著：《民事诉讼法全面修改专题研究》,北京大学出版社2008年1月第1版。
38、汤维建著：《民事证据立法的理论立场》,北京大学出版社2008年12月第1版。
39、王亚新著：《对抗与判定——日本民事诉讼的基本结构》,清华大学出版社2010年6月第2版。
40、肖建国著：《民事诉讼程序价值论》,中国人民大学出版社2000年5月第1版。
41、肖建国著：《司法公正的理念与制度研究》,中国人民公安大学出版社2006年6月第1版。
42、肖建华主编：《民事诉讼立法研讨与理论探索》,法律出版社2008年5月第1版。
43、徐听著：《英国民事诉讼与民事司法改革》,中国政法大学出版社2002年4 月第1版。
44、姚瑞光著：《近年修正民事诉讼法总评》,中国政法大学出版社2011年1月第1版。
45、杨荣馨主编：《民事诉讼原理》,法律出版社2003年4月第1版。
46、杨荣馨主编：《强制执行立法的探索与构建——中国强制执行法(试拟稿)条文与释义》,中国人民公安大学出版社2005年8月第1版。
47、杨荣馨主编：《完善立法,加强法制——全国民事诉讼法、仲裁法修改与完善学术研讨会论文集》,中国人民公安大学出版社2006年9月第1版。
48、张卫平著：《转换的逻辑：民事诉讼体制转型分析(修订版)》,法律出版社2007年1月第2版。
49、张卫平著：《推开程序理性之门》,法律出版社2008年7月第1版。
50、章武生等著：《司法现代化与民事诉讼制度的建构》,法律出版社2000年6月第1版。
51、赵泽君著：《民事争点整理程序研究——以我国审前准备程序的现状与改革为背景》,中国检察出版社2010年8月第1版。
52、最高人民检察院法律政策研究室编著：《民事诉讼法修改研究综述》,吉林人民出版社2006年1月第1版。
1、[美]埃德加·博登海默著：《法理学——法哲学及其方法》,邓正来、姬敬武译,华夏出版社1987年12月第1版。
2、[美]约翰·罗尔斯著、何怀宏等译：《正义论》,中国社会科学出版社1988年3月第1版。
3、[美]乔罗威茨主编、吴泽勇译：《民事诉讼程序研究》,中国政法大学出版社2008年6月第1版。
4、[美]斯蒂芬·B·戈尔德保等著、蔡彦敏等译：《纠纷解决——谈判、调解和其他机制》,中国政法大学出版社2004年12月第1版。
5、[美]亨利·J·亚伯拉罕著、泮伟江等译：《司法的过程(第七版)》,北京大学出版社2009年8月第1版。
6、[英]密尔松著、李显冬等译：《普通法的历史基础》,中国大百科全书出版社1999年11月第1版。
7、[英]丹宁勋爵著、刘庸安译：《法律的正当程序》,2006年10月第1版。
8、[英]萨达卡特·卡德里著、杨雄译：《审判的历史——从苏格拉底到辛普森》,当代中国出版社2009年4月第1版。
9、[德]罗森贝克·施瓦布·戈特瓦尔德著、李大雪译： 《德国民事诉讼法(上下册)》,中国法制出版社2007年1月第1版。
10、[德]汉斯—约阿希姆·穆泽拉克著,周翠译：《德国民事诉讼法基础教程》,中国政法大学出版社2005年8月版
11、[法]孟德斯鸠著：《论法的精神》,张雁深译,商务印书馆1961年1月第1版。
12、[法]让·文森,塞尔日·金沙尔编著、罗结珍译：《法国民事诉讼法要义》,中国法制出版社2001年7月第1版。
13、[日]棚濑孝雄著、王亚新译：《纠纷的解决与审判制度》,中国政法大学出版社2004年1月第1版。
14、[日]谷口安平著,王亚新、刘荣军译《程序的正义与诉讼》中国政法大学出版社1996年1月第1版。
15、[日]高桥宏志著、林剑锋译：《民事诉讼法制度与理论的深层分析》,法律出版社2004年5月第1版。
16、汤维建译：美国联邦司法中心编：《美国联邦地区法院民事诉讼流程》(中英文对照版),法律出版社2001年7月第1版。
17、徐听译：《英国民事诉讼规则》,中国法制出版社2001年1月第1版。
18、白绿铉、卞建林译：《美国联邦民事诉讼规则证据规则》,中国法制出版社2005年6月第1版。
19、谢怀栻译：《德意志联邦共和国民事诉讼法》,中国法制出版社2001年7月第1版。
20、罗结珍译：《法国新民事诉讼法法典》,中国法制出版社1999年10月第1版。
1、毕玉谦：《关于创设民事诉讼证明妨碍制度的基本视野》,载《证据科学》2010年第5期。
2、陈桂明、李仕春：《程序安定论：以民事诉讼为对象的分析》,载《政法论坛》1999年第5期。
3、陈桂明、李仕春：《诉讼契约论》,载《清华法学评论》1999年总第2辑。
4、陈桂明、吴巧如： 《美国联邦民事诉讼程序的新发展及其启示》,载《甘肃政法学院学报》2011年第1期。
5、杜闻： 《口头优先还是书面优先?——国际诉讼法协会(IAPL)2008年年会主题述评》,载《证据科学》2009年第2期。
6、傅郁林：《重构民事诉讼制度的方法、理念与规则》,载杨荣馨主编：《完善立法,加强法制——全国民事诉讼法、仲裁法修改与完善学术研讨会论文集》, 中国人民公安大学出版社2006年9月第1版。
7、傅郁林：《迈向现代化的中国民事诉讼法》,载《当代法学》2011年第1期。
8、江伟、肖建国：《民事诉讼中的行为保全初探》,载《政法论坛》1994年第3期。
9、江伟、单国军：《论民事诉讼中无独立请求权第三人的确定》,载《中国人民大学学报》1997年第2期。
10、江伟： 《民事诉讼法前沿理论问题》,载《国家检察官学院学报》2010年第2期。
11、季卫东《程序比较论》,载《比较法研究》第7卷第1期。
12、李浩：《司法解释与民事诉讼法的修订》,载杨荣馨主编：《完善立法,加强法制——全国民事诉讼法、仲裁法修改与完善学术研讨会论文集》，中国人民公安大学出版社2006年9月第1版。
13、刘荣军： 《民事诉讼中“新职权主义”的动向分析》,载《中国法学》2006年第6期。
14、刘学在：《美国民事诉讼中的反诉、交叉诉讼与引入诉讼介评》,载《华东政法学院学报》2003年第6期。
15、廖永安：《论民事诉讼中无独立请求权的第三人》,载《湖南省政法管理干部学院学报》2001年第3期。
16、潘度文： 《我国检察权在民事诉讼中的运行空间》,载《人民检察》2010年第11期。
17、潘剑锋：《民事诉讼法学述评》,载《法学研究》2001年第1期。
18、潘剑锋：《从司法解释论民事诉讼法的修改》,载中国民商法律网http://www. civillaw. com.cn/Article/default. asp?id=29640(2005年中国法学会诉讼法年会论文)。
19、潘剑锋、刘哲伟： 《论法院调解与纠纷解决之关系——从构建和谐社会的角度展开》,载《比较法研究》2010年第4期。
20、齐树洁、张如曦、吴旭莉(厦门市中级人民法院、厦门大学法学院联合课题组)：《新民事诉讼证据司法解释的执行与完善——厦门市两级法院执行(关于民事诉讼证据的若干规定〉情况的调研报告》,载《法律适用》2003年第4期。
21、齐树洁： 《论我国民事审前程序之构建》,载《法治研究》2010年第4期。
22、邵明：《我国民事诉讼当事人陈述制度之“治”从民事诉讼证明的角度分析》,载《中外法学》2009年第2期。
23、邵明： 《宪法视野中的民事诉讼正当程序——兼论我国(民事诉讼法〉的修改理念》,载《中国人民大学学报》2009年第6期。
24、汤维建： 《论检察机关提起民事公益诉讼》,载《中国司法》2010年第1期。
25、汤维建： 《论中国民事行政检察监督制度的发展规律》,载《政治与法律》2010年第4期。
26、田平安：《简论修改民事诉讼法的宏观思路》,载《现代法学》2004年第4期。
27、王福华： 《民事诉讼协同主义：在理想和现实之间》,载《现代法学》2006年第6期。
28、王福华： 《民事案件管理制度评析》,载《法学论坛》2008年第2期。
29、王福华： 《中国调解体制转型的若干维度》,载《法学论坛》2010年第6期。
30、王鸿翼： 《谈民事行政检察权的配置》,载《河南社会科学》2009年第3期。
31、王强义：《非正当当事人及其更换》,载《法学研究》1991年第6期。
32、王亚新、徐听、傅郁林、范愉：《关于中级法院民事一审程序运作状况的调查报告》,载张卫平主编：《民事程序法研究》(第1辑),中国法制出版社2004年1月第1版。
33、王亚新：《民事诉讼法修订时需要关注的一个重要问题》,载《法学家》2004年第3期。
34、王亚新：《程序、制度、组织——基层法院日常的程序运作与治理结构转型》,载《中国社会科学》2004年第3期。
35、王亚新：《民事诉讼中的证人出庭作证》,载《中外法学》2005年第2期。
36、韦杨、曾俊怡、刘亚玲：《当事人调查取证权之程序保障的路径尝试—以调查令制度的检讨及其实证量化分析为研究视点》,载《法律适用》2008年第3期。
37、徐昕：《司法过程的性质——评卡拉玛德雷的(程序与民主〉》,载《二十世纪》2008年12月号。
38、徐听、卢荣荣：《中国司法改革年度报告(2009年)》,载《政法论坛》2010年第3期。
39、徐听、黄艳好、卢荣荣：《中国司法改革年度报告(2010)》,载《财经网》。
40、廖中洪、林柯亮：《2009年全国民事诉讼法学年会综述》,载《西南政法大学学报》2010年第1期。
41、肖建国：《民事公益诉讼的基本模式研究——以中、美、德三国为中心的比较法考察》,载《中国法学》2007年第5期。
42、肖建国：《现代型民事诉讼的结构和功能》,载《政法论坛》2008年第1期。
43、肖建华：《正当当事人理论的现代阐释》,载《比较法学》杂志2001年第4期。
44、肖建华：《法官释明权之理论阐释与立法完善》,《北方法学》2007年第2期
45、肖建华：《论公益诉讼的理论基础与程序建构》,《河南省政法管理干部学院学报》2008年第1期
46、杨秀清：《解读民事诉讼中的诚实信用原则》,载《河北法学》2006年第3期。
47、叶自强：《举证责任的确定性》,载《法学研究》2001年第3期。
48、赵刚：《改革开放30年的民事诉讼法学》,载《法学杂志》2009年第1期。
49、占善刚：《证明妨碍论——以德国法为中心的考察》,载《中国法学》2010年第3期。
50、张卫平：《我对现行庭审构造有意见——法庭调查与辩论：分与合之探究》,载《中国律师》2002年第7期。
51、张卫平：《论民事诉讼法中的异议制度》,载《清华法学》2007年第1期。
52、张卫平：《回归马锡五的思考》,《现代法学》,2009年第5期。
53、张卫平：《起诉难：一个中国问题的思索》,《法学研究》,2009年第6期；
54、章武生：《我国无独立请求权第三人制度的改革与完善》,载《法学研究》2006年第3期。
55、章武生：《必要共同诉讼的理论误区与制度重构》,载《法律科学(西北政法学院学报)》2007年第1期。
56、朱苏力：《关于能动司法与大调解》,载《中国法学》2010年第1期。
1、 Mary Kay Kane, Civil Procedure,法律出版社2001年英文影印版。
2、 James V. Calvl Susan Coleman, American Law and Legal Systems,高等教育出版社2002年英文影印版。
3、 William L. Reynolds, Judicial Process,法律出版社2004年英文影印版。
4、 A·Aharon·Barak:Judicial Discretion, Yale University Press 1989。
5、 S·A·Barber, The Constitution of Judicial Power, Johns Hopkins University Press,1993.