法律解释的本体与方法

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英文题名：On Legal Interpretation under the Perspective of the Unity of Ontology and Methodology of Hermeneutics 作者：王彬 论文级别：博士 学科专业名称：法学理论 中文关键词：法律解释 ; 本体论 ; 方法论 ; 认识论 ; 政治学 英文关键词：Legal interpretation ; Ontology ; Methodology ; Epistemology ; Political philosophy 学位年度：2009 导师：谢晖 学科代码：030101 学位授予单位：山东大学 论文提交日期：2009-03-20

摘要

对于法律解释本体论转向的研究趋势,本文采取了本体与方法在法律解释中相统一的研究立场,以司法为中心视角,从认识论、政治哲学和方法论三个角度对法律解释本体与方法的张力问题展开了系统研究。本体与方法的张力问题具体分解为:在认识论上为法律解释主观性与客观性的张力问题;在政治哲学上,这一问题在权力分立的宪政体制下表现为民主与法治的张力问题;在方法论上,这一问题则呈现为科学思维与诠释学思维的张力问题,这也是本文研究的三大问题。
     第一章:本章通过考察解释学对法律解释研究的影响,确立了全文的分析框架和逻辑起点。西方解释学研究经历了从作者中心、读者中心向文本中心的重心转移,经历了方法论解释学、本体论解释学和方法论与本体论相统一的解释学的范式转换。通过对解释学知识谱系的考察,本章认为本体论与方法论的统一立场为相对合理的解释学立场。通过考察解释学对法律解释研究的影响,本章对本体论解释学在法学研究中的运用路向、在法律解释理论中的运用意义、可能与限度进行了评价,而主张本体论与方法论在法律解释研究中的统一。法律解释即是本体又是方法,本体与方法的张力始终保持在法律解释的过程中,而使法律解释呈现出一系列辩证的特征。
     第二章:本章在理论范式的层面上对方法论意义上的法律解释学及其基础进行了勾勒和描述,从而确立了全文批判的靶的。方法论意义上的法律解释学意在建构一种“科学”意向的理论体系,具有科学主义的认识论基础、三权分立的政治哲学基础,以及法典化的法学基础。方法论意义上的法律解释学在具体操作层面上,以客观主义为解释立场,以逻辑涵摄模式作为法律适用模式,从而展现为“解释+演绎”的特征。在认识论基础上,这一理论范式以主客二分为认识图式,在解释目标上追求传统自然法和法律实证主义意义上的客观性。无论是自然法思维还是法律实证主义思维均是一种割裂精神与存在的实体法概念论,诠释学思维通过关系本体论对实体本体论的法概念论进行了批判,在精神与存在的关系中重新界定法的概念,从而引起了法律方法论的革新。在政治哲学基础上,方法论意义上的法律解释学则是通过启蒙运动中的政治哲学思想进行奠定的,这表现为三权分立的分权原则、多数至上主义的民主前提以及法律至上权威的维护。在解释学转向的背景下,方法论意义上的法律解释学在认识论、政治哲学和方法论上均陷入困境。本文在以下的章节中对法律解释的认识论困境、政治学难题、法律解释方法论自足性的问题进行系统探讨。
     第三章:在解释学转向的背景下,方法论意义上的法律解释学在认识论上的困境得以呈现,即法律解释主观性和客观性的悖论问题。这一困境在哲学上是真理符合论在认识论上的困境,其实质为自我中心困境。解释学转向影响下的法律解释理论对法律解释的认识论困境采取了超越的态度,这又具体表现为:立足于历史的宏大视野、主张法律解释应当随解释环境与时俱进而采取相对主义法律真理观的动态实用论;立足于个案审理的微观语境、主张法律解释应当整合多元视界、追寻法律唯一正解而采取绝对主义法律真理观的整体融贯论。对此,本文认为,哲学诠释学对法律解释认识论困境的超越是有限的,尽管其对方法论意义上的法律解释学形成强大的批判力,但是其无法为法律解释的效力提供有效的标准。对于法律解释的认识论困境,应当采取非唯实论的理论进路,从而实现法律解释有效性和客观性的分殊,法律解释的有效性是通过融贯性、共识性和客观性来共同保障的,因此,法律解释的客观性只能是在具体制度和程序中实现的交谈意义上的客观性。
     第四章:在解释学转向的背景下,在具体宪政体制的运行中,法律解释本体与方法的张力成为各种政治价值的较量,解释学转向造成立法意图的破灭形成了对传统分权逻辑和民主价值的挑战,从而法律解释中本体与方法的张力在政治运作的过程中展现为民主与法治(司法)的张力。在美国的宪政语境中,这一问题则具体体现为宪法解释的“麦迪逊困境”,在这一问题上出现了司法消极主义和司法积极主义两种司法哲学的对立。对此,本文拒绝非此即彼的态度,而主张温和的司法积极主义立场对这一难题进行缓解。西方的法律解释理论对传统民主价值进行了重新解读,为缓解这一难题提出了不同的理论进路,具体表现为:伊利的程序性民主与司法监督理论、德沃金的合宪性民主与道德解读理论、波斯纳的精英式民主与实用主义审判理论、哈贝马斯的协商式民主与程序主义司法理论。本文认为对于法律解释的政治学难题很难通过具体的法律解释技术进行解决,采取本体与方法相统一的立场,我们不能赋予法律解释方法过多的使命与担当,在对法官保持充分信任的前提下,对其提出说明判决理由的论证义务,同时通过文化整合力的公共领域对司法进行有效监督,又要通过制度和程序的渠道合理释放民意,实现民主和司法的良性互动。在中国语境下,对于解释学逻辑和普通法逻辑的暗合并不能作为否定我国制度逻辑的理由,而是应该在尊重和维护宪法的前提下,肯定立法解释权在政治、制度和实践上的合理性,同时通过一系列的制度措施赋予法官能动性的司法解释权,并实现司法解释权的自我约束以及司法解释权和立法解释权的合理分配。
     第五章和第六章主要是在解释学转向的背景下,对方法论意义上的法律解释学所主张的法律解释方法和法律适用模式进行诠释学式的反思与重构,同时对法律解释方法论的自足性问题进行批判和解决。本文主张在本体与方法相统一的解释学立场上实现诠释学思维的方法论转化,即通过对科学主义法律方法论的批判,确立诠释学的法律解释方法论。
     第五章:本章运用诠释学和语言哲学的知识资源,对方法论意义上的法律解释学所主张的文义、体系、历史三大解释方法进行了哲学上的反思和司法操作上的重构。文义解释是对法律语言的语用意义进行阐明,而非进行辞事相称的语义学解释,文义解释应该坚持类型化的法律思维方式;体系解释的解释学循环过程是解释者前理解结构参与下的理解过程,体系解释所依赖的法律体系势必是需要解释者进行价值评价的开放体系,体系解释的目标则由法律文本的协调性走向解释者价值评价的融贯性,要求解释者采取一种建设性的解释态度;通过效果历史原则和独断解释原则重构历史解释,历史解释的目的在于通过对立法历史的批判性运用,探究立法过程中规范价值的当下意义,通过对民主命题进行重新解读,我们可以为动态性的历史解释进行辩护。通过对法律解释方法的诠释学反思,本文主张超越基础主义的法律解释,在法律论证的理论框架下和具体宪政体制的制度语境中重新理解法律解释的不确定性和排序难题,并对法律解释的方法进行价值重估。
     第六章:司法三段论作为方法论意义上的法律解释学所主张的法律适用模式是经典三段论在法律思维中的运用,以法律命题的公理化、法律语言的精确性和案件事实的客观性作为逻辑前提,其实质是法律思维中事实与价值的二分。通过对自然法和法律实证主义的休谟问题进行检讨,事实与价值的二分法在法哲学的层面上遭遇崩溃;立足于事实与价值相交织的诠释学立场,法律适用的诠释学模式主张法官目光在事实与规范之间的流连往返。在本体意义上主张事实与规范之间的解释学循环并不具备操作性,而应当将事实与规范之间的解释学循环吸收进方法论中来,因此,事实与规范之间的解释学循环关系并不足以形成对司法三段论的否定,而是形成了对司法三段论的超越。通过将法律发现和正当化过程的二分,通过类型思维实现裁判规范的塑造是外部证成的任务,从而三段论演绎推理在内部证成中仍发挥着重要作用。对法律解释方法和适用模式的诠释学反思利于我们对法律解释方法论自足性问题进行澄清。
As Chinese legal hermeneutics influenced by western hermeneutics, the standpoint and paradigm is used in legal interpretation study. With the transformation from methodology to ontology in western hermeneutics, the relationship between ontology and methodology in legal hermeneutics becomes a hot topic, interpretive turn happens in legal interpretation study. The paper takes the standpoint of combination between ontology and methodology in legal interpretation, and the perspective judicial center, and from the three aspects of epistemology, political philosophy and methodology. Therefore, the relationship between ontology and methodology in legal interpretation can be divided in three respects: the relationship between subjectivity and objectivity on epistemology, democracy and rule of law on political philosophy, scientific thought and hermeneutic thought on methodology.
     The first chapter mainly set up the analysis framework and logic stating point for the paper, by summarizing the influence of hermeneutics on legal interpretation study. The transformation happens in western hermeneutics from writer center to reader center and to text center, from methodology to ontology and to combination between methodology and ontology. So the paper takes the last standpoint as the analysis framework, evaluates the approaches, significances, possibilities and limitations of hermeneutics used in legal interpretation theories, and draws the conclusion that the interpretation is not only methodology but also ontology, the tension between them makes legal interpretation has much paradoxical features.
     The second chapter describes the methodology paradigm of legal interpretation. The paradigm is prone to set up scientific theoretical system, and based on the epistemology of subject-object dichotomy, the power-divided political philosophy and the jurisprudence of code, which connected with objectivity legality and determinacy of law respectfully. In the paradigm, subjective and objective interpretation are two different kinds of standpoint, actually, both of them are objective interpretation on the judicial standpoint, because both of them seek for legislator's will in legal interpretation. Therefore, the paradigm takes the objective standpoint and subsumption application as its application model on the operational aspect. In the epistemology, the paradigm asserts the objectivity of natural law thought and legal positivism. Natural law appeals to metaphysical entity and takes the form of objective interpretation; legal positivism takes law as some psychological and societal fact, so takes the form of subjective interpretation. Both of them are entity ontology on legal conceptions, hermeneutics criticizes them from the relation ontology. In the political philosophy, the paradigm based on power-divided principle, majoritarian democracy and supreme legal authority. As interpretive turn happens, the paradigm is dropped into the predicament in all three aspects.
     The third chapter analyzes the predicament in epistemology and provides solutions to it. The predicament is caused by the paradox between subjectivity and objectivity. The paradigm is the truth correspondence theory in philosophy, and the predicament is self-center difficulty. Legal interpretation theories influenced by interpretive turn tries to surpass the predicament. The dynamic statutory interpretation theory asserts that legal interpretation should not be based on foudationalism and be developed with the circumstance changing from the grand historical perspective. The global theory asserts that legal interpreter should integrate multiple horizons and seek for the only right answer for law under the perspective of concrete case. The paper asserts that the solution provided by philosophical hermeneutics is much limited. To that problem, we should distinguish validity from objectivity and understands the legal interpretation objectivity from the perspective of conservation.
     The forth chapter mainly discusses the political predicament of legal interpretation. In the framework of constitutional system, legal interpretation exists as judicial power. The tension between ontology and methodology in legal interpretation displays that all kinds of political values compete against each other. Interpretive turn makes failure to seek for legislator's will in legal interpretation, which challenges the traditional political value of democracy. The tension in constitutional system becomes that between democracy and rule of law. In American constitutional system, it is Madison predicament of constitutional interpretation. Judicial passivism competes against judicial activism as to the problem. The former asserts that judge should take modest attitude towards legal interpretation to seek for legislator's and textual will in order to safeguard traditional democracy value. The latter asserts that judge should take an active attitude towards the will of legislator and text by revaluing democracy. In western legal interpretation theories, there are many solutions to the political predicament including Ely's procedural democracy and judicial supervision, Dworkin's constitutional democracy and moral reading, Posner's elite democracy and pragmatic trial, Harbemas' deliberative democracy and procedural trial. By evaluating all kinds of theoretical approaches, the paper asserts that the predicament is hard to solve by specific legal interpretation method. On the stand of combination of ontology and methodology, we should not rely on methodology too much, but give sufficient trust to judges and inspect them by solutions such as judges' obligation of legal argumentation and cultural integration from public domain and procedural control form specific system. In Chinese context, we should not deny institutional logic by theoretical logic and should recognize the rationality of legislative interpretation and the activity and self-constrain of judicial interpretation.
     The fifth and sixth chapter mainly criticizes the traditional legal interpretation canons and subsumption application model and reconstructs them. As to the tension between scientific and hermeneutic thought in legal methodology, the paper takes an attitude that we should transform hermeneutic thought in methodology.
     The fifth chapter revalues legal interpretations including direct interpretation, systematical interpretation and historical interpretation by use of language and hermeneutic philosophy, also studies them from the aspect of judicial operation. Direct interpretation is reconstructed by Semantics and operated by genre model. Systematical interpretation is revalued by use of hermeneutical circle, should be operated in a open system to realize value coherence. Historical interpretation is reconstructed by use of dogmatic and effective history principles. Legislative history should be criticized in operation to realize the current values. Therefore, legal hermeneutics should surpass the foundationalism and revalue them in specific constitutional institution.
     The sixth chapter mainly reflects on the subsumption application model and reconstructs it by hermeneutics. The model is from Barbara model of logic and based on axiomatization of legal issues, and accuracy of legal language and absolute objectivity of case facts. To sum up, it is based on the dichotomy between fact and value. By reflecting on the Hume problem on legal philosophy, the paper asserts that fact and value interact each other in legal application, so the paper proposes the hermeneutic application model. In that model, judges' horizon is back and forth from fact to value, but the paper's point is against ontology about the model, but for methodology. Therefore, the traditional model exerts much effect in inner legal argumentation. At last, the paper answers the question about the self-sufficiency of legal methodology.

引文

[1]季卫东:《法治秩序的建构》,中国政法大学出版社1999年版,第99页。
    [2]李桂林:《美国法哲学的阐释学转向》,载《法商研究》2004年第6期。
    [1]焦宝乾、陈金钊:《法律方法论学科意识的觉醒——2007年度中国法律方法论研究学术报告》,载《山东大学学报》2008年第3期。
    [1]潘德荣:《理解方法论视野中的读者与文本——伽达默尔与方法论诠释学》,载《中国社会科学》2008年第2期
    [2]顾祝轩:《合同本体解释论》,法律出版社2008年版,第8页。
    [1][德]狄尔泰:《诠释学的起源》,李超杰译,载洪汉鼎主编:《理解与解释:诠释学经典文选》,东方出版社2006年版,第82页。
    [2]洪汉鼎:《诠释学——它的历史和当代发展》,人民出版社2001年版,第35-36页。
    [1]洪汉鼎:《诠释学——它的历史和当代发展》,人民出版社2001年版,第37页。
    [1][德]施莱依马赫:《诠释学讲演录》,载洪汉鼎主编:《理解与解释:诠释学经典文选》,东方出版社2006年版,第50页。
    [2]殷鼎:《理解的命运》,三联书店1988年版,第6页。
    [3][德]施莱依马赫:《诠释学讲演录》,洪汉鼎译,载洪汉鼎主编:《理解与解释:诠释学经典文选》,东方出版社2006年版,第55-56页。
    [4][德]施莱依马赫:《诠释学讲演录》,洪汉鼎译,载洪汉鼎主编:《理解与解释:诠释学经典文选》,东方出版社2006年版,第64页。
    [5][德]施莱依马赫:《诠释学讲演录》,洪汉鼎译,载洪汉鼎主编:《理解与解释:诠释学经典文选》,东方出版社2006年版,第64页。
    [6][德]施莱依马赫:《诠释学讲演录》,洪汉鼎译,载洪汉鼎主编:《理解与解释:诠释学经典文选》,东方出版社2006年版,第61页。
    [1][德]狄尔泰:《精神科学引论》,童奇志、王海鸥译,中国城市出版社2002年版,第15页。
    [2][德]狄尔泰:《对他人及其生命表现的理解》,李超杰译,载洪汉鼎主编:《理解与解释:诠释学经典文选》,东方出版社2006年版,第107-108页。
    [3][德]狄尔泰:《对他人及其生命表现的理解》,李超杰译,载洪汉鼎主编:《理解与解释:诠释学经典文选》,东方出版社2006年版,第97页.
    [1]帕尔默:《海德格尔的本体论和伽达默尔的哲学诠释学》,彭启福译,载《安徽师范大学学报》,2002年第3期。
    [2][德]伽达默尔:《真理与方法》,洪汉鼎译,上海译文出版社1999年版,第4页。
    [1]Gadamer,Text and interpretadion,in Cadamer,Gesammelte Werke,Bd,2,S.341
    [2][德]伽达默尔:《真理与方法》,洪汉鼎译,上海译文出版社1999年版,第ⅩLⅩ页。
    [3][英]威廉·涅尔:《逻辑学的发展》,张家龙、洪汉鼎译,商务印书馆1985年版,第421页。
    [1][德]肖尔兹:《简明逻辑史》,张家龙译,商务印书馆1977年版,第51-52页。
    [2]成中英:《诠释空间的本体化与价值化》,载成中英主编:《本体与诠释:中西比较》,上海社会科学出版社2003.年版,第6页.
    [3][德]伽达默尔:《真理与方法》,洪汉鼎译,上海译文出版社1999年版,第401页。
    [4][德]伽达默尔:《哲学解释学》,夏镇平、宋建平译,上海译文出版社2004年版,第63页。
    [5][德]施莱依马赫:《诠释学箴言》,载洪汉鼎主编:《理解与解释:诠释学经典文选》,东方出版社2006年版,第31页。
    [1][德]伽达默尔:《真理与方法》,洪汉鼎译,上海译文出版社1999年版,第805页。
    [2]徐友渔等:《语言与哲学——当代英美与德法传统比较研究》,三联书店出版社1996年版,第41页。
    [1][德]伽达默尔:《真理与方法》,洪汉鼎译,上海译文出版社1999年版,第586页。
    [1]洪汉鼎:《理解的真理》,山东人民出版社2001年版,第221页。
    [2][德]伽达默尔:《真理与方法》,洪汉鼎译,上海译文出版社1999年版,第313页。
    [1]李洪雷:《法律解释中的真理与方法》,载《法大评论》2003年第2期。
    [1][法]保罗·利科尔:《解释学与人文科学》,陶远华译,,河北人民出版社1987年版,第150页。
    [2][法]保罗·利科尔:《诠释学的任务》,载洪汉鼎主编:《理解与解释:诠释学经典文选》,东方出版社2006年版,第409页。
    [2][法]保罗·利科尔:《诠释学的任务》,载洪汉鼎主编:《理解与解释:诠释学经典文选》,东方出版社2006年版,第419页。
    [1][德]哈贝马斯:《评伽达默尔<真理与方法>一书》,载《哲学译丛》1986年第3期。
    [2]Ioannis s.Papadopoulos & Mark Tushnet,Legal Hermeneutics at a Crossroads:Giuseppe Zaccaria's Questioni di Interpretation(1996),Cardozo Journal of International and Comparative Law,Summer 2000,p261
    [3]殷鼎:《理解的命运》,三联书店出版社1988年版,第107页。
    [1][德]阿佩尔:《科学主义、诠释学和意识形态批判》,载洪汉鼎主编:《理解与解释:诠释学经典文选》,东方出版社2006年版,第357页。
    [2][德]哈贝马斯:《后形而上学思想》,曹卫东、傅德根译,译林出版社2001年版,第7页。
    [3]参见李红:《对话与融合:当代西方分析哲学与诠释学的发展方向》,载《哲学堂》(第一辑)
    [4]潘德荣:《知识论与诠释学》,载《中国诠释学》(第三辑),洪汉鼎、傅永军主编,山东人民出版社2006年版,第65页。
    [1]谢晖:《法律的意义追问——诠释学视野下的法哲学》,商务印书馆2003版,第10页。
    [2]谢晖:《法的思辨与实证》,法律出版社2001年版,第205页。
    [3]谢晖:《法律的意义追问——诠释学视野下的法哲学》,商务印书馆2003版,第5页。
    [1]陈金钊等:《法律解释学》,中国政法大学出版社2006年版,第21页。
    [2]中国的许多学者曾对这两种不同的学术话语进行辨析,比较典型的代表有谢晖先生的《解释学法学与法律解释学》、梁治平先生的《解释学法学与法律解释的方法论》和郑永流先生的《出释入造—法律诠释学及其与法律解释学的关系》。
    [3]梁治平:《解释学法学与法律解释的方法论》,载梁治平主编:《法律解释问题》,法律出版社 1998年版,第89页。
    [1]郑永流:《出释入造—法律诠释学及其与法律解释学的关系》,载《法学研究》2002第3期。
    [2]刘水林:《法学方法论研究》,载《法学研究》2001年第3期。
    [3]黄建辉:《法律阐释论》,学林文化事业有限公司 2000年版,第20页。
    [1]梁治平:《解释学法学与法律解释的方法论》,载梁治平主编:《法律解释问题》,法律出版社 1998年版,第91页。
    [1]“法理学”原本是日本学者穗积陈重创始之用语,由于法理学和法哲学同属于理论法学的范畴,所以在很多著作中对此不加区分,但是,两者存在着一定的差别。笔者认为,法理学是关于法律应用的形而上思考,属于实用法学。比如台湾学者吴从周认为,“在法释义学与法理学的关联上,一般认为法理学系以法释义学为研究对象的后设理论。它研究的对象是法释义学的方法,或者说法理学的思考是一种对法释义学的后设思考。”(吴从周:《论民法第一条之‘法理'——最高法院相关民事判决判例综合整理分析》,载《东吴大学法律学报》第15卷第2期,第31-32页。)可见,法理学是对法律方法论的形而上思考,是在法律方法论的基础上探讨法律的概念论,法理学的思考往往面向实定的法律秩序,而法哲学是基于外在视角所进行的对法的哲学思辨。法理学的研究对象为法律的概念及其应用,而法哲学的研究对象是哲学意义上的“法”,法并不同于法律,“古希腊文中所称的‘法'如同英文中的law一词般,并不限于指称实定法、法规或规范,而是也包含了决定、秩序等法的表现形式在内”。(参见[德]施密特:《论法学思维的三种模式》,苏慧婕译,台湾左岸文化出版2007年版,第16页。)在德文的文献中,法哲学和法理学已经成为两个并列的概念,法理学从原有法哲学中分化出来,称之为法理论。(参见颜厥安: 《法与实践理性》,中国政法大学出版社2003年版,第194页。)所以说,法理学和法哲学足两种不同的学科。
    [1]殷鼎:《理解的命运》,三联书店1988年版,第256-257页。
    [2]刘星:《西方法学中的“解构”运动》载《中外法学》2001年第5期。
    [3]Michael S.Moore:The Interpretive Turn in Modern Theory:a Turn for the Worse? Stanford Law Review,April,1989.
    [1][英]齐格蒙·鲍曼:《立法者与阐释者——论现代性、后现代性与知识分子》,洪涛译,上海人民出版社 2000年版,第5页。
    [2]Richard Rorty,Philosophy and the mirror of nature,Princeton,NJ:Princeton University Press,1979,p37.
    [1]Norris,C,Deconstruction:Theory and practice,Metheun,London,1982.
    [2]季卫东:《法治秩序的建构》,中国政法大学出版社 2000年版,第36页。
    [1]谢晖、陈金钊:《法律:诠释与应用》,上海译文出版社2002年版,第63页。
    [2]焦宝乾:《本体论意义上的法律解释理论》,载《山东大学学报》2004年第1期。
    [3]季卫东:《法律解释的真谛——探索实用法学的第三条道路》,载《中外法学》,1998年第6期。
    [1]Michael S.Moore The Interpretive Turn in Modern Theory:A Tam for the Worse? Stanford Law Review,April,1989
    [1]克里勒、埃塞尔和考夫曼三位学者分别专攻于宪法、民法及刑法,在面对传统法学方法论这一点上,虽然三人强调的重点有所不同,但却有着共同的分析视角。除此之外,德国法律诠释学的代表人物还有赫鲁施卡、哈斯默尔和米勒。(对于法律诠释学理论的具体介绍,参见顾祝轩:《合同本体解释论》,法律出版社2008年版,第88页。)
    [2][德]施罗特:《哲学诠释学与法律诠释学》载阿图尔·考夫曼,温弗里德·哈斯默尔主编:《当代法哲学和法律理论导论》,郑永流译,法律出版社2002年版,第372页。
    [3][德]恩吉施;《法律思维导论》郑永流译,法律出版社2004年版,第82页。
    [4][德]考夫曼:《法哲学的问题史》,载阿图尔·考夫曼、温弗里德·哈斯默尔主编:《当代法哲学和法律理论导论》,郑永流译,法律出版社2002年版,第170页。
    [1][德]阿图尔·考夫曼:《法律哲学》,刘幸义等译,法律出版社2004年版,第82页。
    [2]顾祝轩:《合同本体解释论》,法律出版社2008年版,第88页。
    [1][德]哈贝马斯:《在事实与规范之间——关于法律与民主法治国的商谈理论》,童世骏译,三联书店2003年版,第247页。
    [2][德]阿图尔·考夫曼:《法律哲学》,刘幸义等译,法律出版社2004年版,第60页。
    [1][德]阿图尔·考夫曼:《法律哲学》,刘幸义等译,法律出版社2004年版,第60页。
    [2]郑永流:《出释入造—法律诠释学及其与法律解释学的关系》,载《法学研究》2002第3期。
    [3]冯文生:《推理与诠释:民事司法技术范式研究》,法律出版社2005年版,第2页。
    [1]参见朱庆育:《意思表示解释理论——精神科学视域中的私法推理理论》,中国政法大学出版社2004年版
    [2]姜强:《三段论、私法自治与哲学诠释学——对朱庆育博士的一个反驳》,载《法制与社会发展》,2007年第3期。
    [3]姜强:《三段论、私法自治与哲学诠释学——对朱庆育博士的一个反驳》,载《法制与社会发展》2007年第3期。
    [4]朱庆育:《意思表示解释理论——精神科学视域中的私法推理理论》,中国政法大学出版社2004年版,第75页。
    [5][德]卡尔·拉伦茨:《法学方法论》,陈爱娥译,商务印书馆2004年版,第178页。
    [1]冯文生:《推理与诠释:民事司法技术范式研究》,法律出版社2005年版,第202页。
    [2]谢晖:《中国古典法律解释的哲学向度》,中国政法大学出版社2005年版,第19页。
    [3]与笔者持相同立场的还有顾祝轩。顾祝轩认为,在合同解释上人们既应认识到“方法”充当客观性基石的作用,又开始关注解释主体“前理解”的合理性,将方法论和本体论结合在一起,解释既是本体,又是方法,两者相辅相成。顾祝轩不仅仅将本体论解释学运用到合同解释理论中,对合同本体解释论的构造、形态和适用进行探讨,而且基于法律论证的理论资源对合同本体解释论进行了反思和深化。(参见顾祝轩:《含同解释本体论》,法律出版社2008年版,第2页。)
    [4]吴庚:《政法理论与法学方法》,中国人民大学出版社2007年版,第306页。
    [1]吴庚:《政法理论与法学方法》,中国人民大学出版社2007年版,第306页。
    [2][德]卡尔·拉伦茨:《法学方法论》,陈爱娥译,商务印书馆2004年版,第121-123页。
    [3][德]卡尔·拉伦茨:《法学方法论》,陈爱娥译,商务印书馆2004年版,第120页。
    [4][德]恩吉施:《法律思维导论》郑永流译,法律出版社2004年版,第246页。
    [1][德]考夫曼:《法哲学的问题史》,载阿图尔·考夫曼,温弗里德·哈斯默尔主编:《当代法哲学和法律理论导论》,郑永流译,法律出版社2002年版,第145页。
    [1][德]卡尔·拉伦茨:《法学方法论》,陈爱娥译,商务印书馆2004年版,第222页。
    [2][美]波斯纳:《法理学问题》,中国政法大学出版社2002年版,第376页。
    [1][美]迈克尔·摩尔:《解释的解释》载安德雷·马默主编:《法律与解释》,张卓明等译,法律出版社2006年版,第5页。
    [2][美]迈克尔·摩尔:《解释的解释》载安德雷·马默主编:《法律与解释》,张卓明等译,法律出版社2006年版,第30页。
    [3][美]迈克尔·摩尔:《解释的解释》载安德雷·马默主编:《法律与解释》,张卓明等译,法律出版社2006年版,第34页。
    [1][美]德沃金:《法律帝国》,李冠宜译,台湾时英出版社2002年版,第53页。
    [2]Lieber,legal and political hermeneutics:principle of interpretation and construction in law and politics,3d,ed.cst.Louis:F H Thomas,1880,p64
    [3]Lieber,legal and political hermeneuties:principle of interpretation and construction in law and politics,3d,ed.cst.Louis:F H Thomas,1880,p56
    [4][美]惠廷顿:《宪法解释:原初含义、文本意图与司法审查》,杜强强等译,中国人民大学出版社2006年版,第204页。
    [1]Thomas Gray,Do we have an unwritten constitution? Stanford law review 27(1975):p710-740
    [2][美]德沃金:《法律帝国》,李冠宜译,台湾时英出版社2002年版,第367页。
    [1]谢晖:《解释法律与法律解释》,载《法学研究》2000年第5期,第17-29页。
    [2]郑戈:《法律解释的社会构造》,载粱治平主编:《法律解释问题》,法律出版社1998年版,第85-86页。
    [1]张志铭:《法律解释操作分析》,中国政法大学出版社1998年版,第16页。
    [2]苏力:《解释的难题:对几种法律文本解释方法的追问》,载《中国社会科学》1997年第4期。
    [1]强世功:《双重结构化下的法律解释》,载梁治平主编:《法律解释问题》,法律出版社 1998年版,第223页。
    [2]强世功:《双重结构化下的法律解释》,载粱治平主编:《法律解释问题》,法律出版社1998年版,第240页。
    [3]Francis J Mootz Ⅲ:The ontological basis of legal hermerneutics:a proposed of inquiry based on the work of Gadamer,Herbermas,and Ricoeur,Boston University Law Review vol68
    [1]在中文中,解释与诠释并没有实质的区别,在这里,本文为了说明解释在方法论和本体论意义上的差别,对解释和诠释进了区分,国内学者冯文生亦采用了此种划分,(参见:冯文生:《从推理到诠释:民事司法技术范式研究》,第171页。)在西文中,诠释学翻译为Hermeneutic,伽达默尔曾经对此做出词源学的考察,诠释学在词源上来源于古代希腊信使神赫尔墨斯,对于赫尔墨斯的故事,国内学界已经耳熟能详,在此不再赘述。词尾ik一般指技艺和方法,诠释学意指实践及技艺学,不同于一般学科的理论性质,伽达默尔正是在词源学意义上发现了诠释的本体意义,将诠释学解释为语言的一种普遍的中介活动,而不同于世俗意义上的解释和翻译。在英文中,关于解释的对应词有interpret、construe和exegis,在英文中,解释(interpretation)一词具有揭示作者原初意图的方法论解释学意蕴,而阐释(construction)则具有超越文本而进行意义阐发的本体属性,注释(exegesis)在英文中与说明(explanation)同义。
    [2]成中英:《诠释空间的本体化与价值化》,载成中英主编:《本体与诠释:中西比较》,上海社会科学出版社 2003.年版,第6页。
    [1]Peter Goodrich,Reading the law,Basil Blackwell,ltd,1986,p105
    [2][德]考夫曼:《法哲学的问题史》,载阿图尔·考夫曼,温弗里德·哈斯默尔主编:《当代法哲学和法律理论导论》,郑永流译,法律出版社2002年版,第197页。
    [3][德]卡尔·拉伦茨:《法学方法论》,陈爱娥译,商务印书馆2003年版,第317页。
    [4][美]德沃金:《法律帝国》,李常青等译,中国大百科全书出版社1994年版,第336-337页。
    [5][英]惠廷顿:《宪法解释:原初含义、文本意图与司法审查》,杜强强等译,中国人民大学出版社2006年版,第 10页。
    [1]颜厥安:《法与实践理性》,中国政法大学出版社2003年版,第31页。
    [2]颜厥安:《法与实践理性》,中国政法大学出版社2003年版,第47页。
    [3][德]卡尔·拉伦茨:《法学方法论》,陈爱娥译,商务印书馆2004年版,第335页。
    [1]范进学:《宪法解释的理论建构》,山东人民出版社2004年版,第191页。
    [2][美]惠廷顿:《宪法解释:原初含义、文本意图与司法审查》,杜强强等译,中国人民大学出版社 2006年版,第10页。
    [3]陈金钊等:《法律解释学》,中国政法大学出版社2002年版,第14页。
    [1]洪汉鼎:《诠释学——它的历史和当代发展》,人民出版社2001年版,第16-17页。
    [1]钱钟书:《管锥编(第1册)》,中华书局1986年版,第171页。
    [2]吴庚:《政法理论与法学方法》,中国人民大学出版社2007年版,第342页。
    [1]强世功:《双重结构化下的法律解释》,载梁治平主编:《法律解释问题》,法律出版社1998年版,第244页。
    [2]朱苏力:《法律解释的社会学研究》,引自http://www.civiilaw.com.cn/article/default.asp?id=25220,最后登有时间2008年12月3日。
    [1]范愉:《法律解释的理论与实践》,载《金陵法律评论》2003年秋季卷。
    [1]葛洪义:《法律方法的性质与作用》,载《月旦民商法研究·法学方法论》第4期,清华大学出版社2005年版,第61页。
    [2]陈金钊等:《法律解释学》,中国政法大学出版社2002年版,第85页。
    [1][日]穗积陈重:《法律进化论》,黄尊三等译,中国政法大学出版社1997年版,第10页。
    [2][意]朱塞佩·格罗索:《罗马法史》,中国政法大学出版社1994,第39-41页。
    [3][意]彭梵得:《罗马法教科书》,黄风译,中国政法大学出版社1998年版,第19页。
    [4]梁慧星:《民法解释学》,中国政法大学出版社2000年版,第3页。
    [1][德]韦伯:《经济与社会(下卷)》,林荣远译,商务印书馆1997年版,第16页。
    [1]焦宝乾:《论西方客观主义的法律解释传统》,载《政法论丛》2004年第5期,第19页。
    [2][德]卡尔·拉伦茨:《法学方法论》,陈爱娥译,商务印书馆2004年版,第197页。
    [3][德]施罗特:《哲学诠释学与法律诠释学》,载阿图尔·考夫曼、温弗里德·哈斯默尔主编:《当代法哲学和法律理论导论》,郑永流译,法律出版社,2003年版,第386页。
    [4]张青波:《拉伦茨对法律方法论前史的述评》,载《第四届全国“法律方法与法律思维”学术研讨会会议论文集》。
    [5]参见张志铭:《法律解释操作分析》,中国政法大学出版社1998年版,第37-39页。
    [1][德]考夫曼:《法哲学的问题史》,载阿图尔·考夫曼,温弗里德·哈斯默尔主编:《当代法哲学和法律理论导论》,郑永流译,法律出版社2002年版,第164页。
    [2][德]考夫曼:《法哲学的问题史》,载阿图尔·考夫曼,温弗里德·哈斯默尔主编:《当代法哲学和法律理论导论》,郑永流译,法律出版社2002年版,第158页。
    [3][日]川岛武宜:《现代化与法》,申政武等译,中国政法大学出版社2004年版,第284页。
    [1][德]卡尔·拉伦茨:《法学方法论》,陈爱娥译,商务印书馆2004年版,第198页。
    [1][德]恩吉施:《法律思维导论》郑永流译,法律出版社2004年版,第119页。
    [2]陈金钊等:《法律解释学》,中国政法大学出版社2002年版,第43页。
    [3][德]考夫曼:《法哲学,法律理论和法律教义学》,载阿图尔·考夫曼·温弗里德·哈斯默尔主编:《当代法哲学和法律理论导论》,郑永流译,法律出版社2002年版,第4页。
    [1][德]卡尔·拉伦茨:《法学方法论》,陈爱娥译,商务印书馆2004年版,第103页。
    [2][日]川岛武宜:《现代化与法》申政武等译,中国政法大学出版社2004年版,第291页。
    [3][德]卡尔·拉伦茨:《法学方法论》,陈爱娥译,商务印书馆2004年版,第107页。在德国法学中,法律诠释学(Jurustische Hermeneutik)是受哲学诠释学影响兴起,而承继着法教义学(Dogmatik)而来的,因此,也有学者将法教义学称之为法律解释学,而受诠释学思维改造的法学方法论被称为法律诠释学。参见:顾祝轩:《合同本体解释论》,法律出版社2008年版,第87页。
    [4][德]阿图尔·考夫曼:《法律哲学》,刘幸义等译,法律出版社2004年版,第12页。
    [1]陈金钊等:《法律解释学》,中国政法大学出版社2002年版,第47页。
    [2][德]诺依曼:《法律教义学在德国法文化中的意义》,郑永流译,载郑永流主编:《法哲学与法社会学论丛,(5)》,中国政法大学出版社2002年版,第17页。
    [3]郑永流:《法学方法抑或法律方法》,载郑永流主编:《法哲学与法社会学论丛(6)》,中国政法大学出版社2003年版,第25页。
    [4]郑永流:《出释入造—法律诠释学及其与法律解释学的关系》,载《法学研究》2002第3期。
    [1][德]卡尔·拉伦茨:《法学方法论》,陈爱娥译,商务印书馆2004年版,第34页。
    [2]C·Perelman:Justice,Law,and Argument,D.Reidel Publishing Company,1980,p137
    [3]张汝伦:《意义的探究——当代西方释义学》,辽宁人民出版社1988年版,第7页。
    [1][德]考夫曼:《法哲学的问题史》,载阿图尔·考夫曼,温弗里德·哈斯默尔主编:《当代法哲学和法律理论导论》,郑永流译,法律出版社2002年版,第51页。
    [2]林植坚:《柏拉图的宇宙论与自然法思想》,载《台大法学论从》第31卷2002第3期,第86页。
    [1][意]托马斯·阿奎那:《阿奎那政治著作选》,马清槐译,商务印书馆1963年版,第111页。
    [2][德]考夫曼:《法哲学的问题史》,载阿图尔·考夫曼,温弗里德·哈斯默尔主编:《当代法哲学和法律理论导论》,郑永流译,法律出版社2002年版,第78-79页。
    [3][英]霍布斯:《利维坦》,商务印书馆1996年版,第220页。
    [4][德]考夫曼:《正义理论),刘幸义译,载《中兴法学》1988第10期。
    [1][法]孟德斯鸠:《论法的精神(上册)》,商务印书馆1961年版,第53页。
    [2][德]萨维尼:《论立法和与法学的当代使命》,许章润译,中国法制出版社2001年版,第7页。
    [1][德]阿图尔·考夫曼:《法律哲学》,刘幸义等译,法律出版社2004年版,第59页。
    [1]当然,我们很难说,哈特、凯尔森等分析法学家所进行的理论工作是在为德国意义上的法律解释学提供理论支持,但是,其所采取的理论态度是相似的。我们可以认为,法律实证主义为方法论意义上的法律解释学提供了法概念论的基础,在这个意义上,西方有学者将哈特的分析法学类比为狄尔泰意义上的方法论解释学,而将德沃金的法律解释理论类比为伽达默尔的解释学。参见James Donato:Dworkin and Subjectivity in Legal Interpretation,Stanford Law Review,July,1988,p40.
    [2][日]千叶正式:《法律多元》,强世功译,中国政法大学出版社1997年版,第52页。
    [3]Win Chiat Lee:Statutory interpretation and the counterfactual test for legislative intention,Law and Philosophy vol 8,No 3,symposium on Legitimacy of law,p388
    [4][奥]凯尔森:《法律科学中的价值判断》,张书友译,《法律思维与法律方法》(第4辑),法律出版社2007年版,第332页。
    [5][奥]凯尔森:《法与国家的一般理论》,沈宗灵译,中国大百科全书出版社2003年版,第5页。
    [1][奥]凯尔森:《法律科学中的价值判断》,张书友译,《法律思维与法律方法》(第4辑),法律出版社2007年版,第340页。
    [2][奥]凯尔森:《法律科学中的价值判断》,张书友译,《法律思维与法律方法》(第4辑),法律出版社2007年版,第342页。
    [3][奥]凯尔森:《论法律解释理论》,李鑫译,《法律方法论》(第七卷),山东人民出版社2008年版,第133页。
    [4]Hans Kelsen,Introduction to the Problems of Legal Theory,Bonnie Litschwski Paulson and Stanley L Paulson(trans.),Clarendon Press,1992,p.80.
    [5]Hans Kelsen,Introduction to the Problems of Legal Theory,Bonnie Litschwski Paulson and Stanley L Paulson(trans.),Clarendon Press,1992,p.87.
    [1][英]哈特:《法律的概念》,张文显等译,中国大百科全书出版社1996年版,第13页。
    [2]Hans Kelsen,Introduction to the Problems of Legal Theory,Bonnie Litschwsid Paulson and Stanley L Paulson(trans.),Clarendon Press,1992,p.81.
    [3]Paul Brest,Interpretation and Interest,34 Start.L.Rev.p765,769(1982).
    [1][德]施密特:《论法学思维的三种模式》,苏慧婕译,台湾左岸文化出版2007年版,第32页。
    [2][德]阿图尔·考夫曼:《法律哲学》,刘幸义等译,法律出版社2004年版,第60页。
    [3][德]考夫曼:《后现代法哲学》,米健译,法律出版杜2000年版,第32页。
    [1][德]考夫曼:《法哲学的问题史》,载阿图尔·考夫曼,温弗里德·哈斯默尔主编:《当代法哲学和法律理论导论》,郑永流译,法律出版社2002年版,第146页。
    [2][德]考夫曼:《后现代法哲学》,米健译,法律出版社2000年版,第32页。
    [3][德]考夫曼:《法哲学的问题史》,载阿图尔·考夫曼,温弗里德·哈斯默尔主编:《当代法哲学和法律理论导论》,郑水流译,法律出版社2002年版,第134页。
    [4][德]阿图尔·考夫曼:《类推与事物本质——兼论类型理论》,台湾学林文化事业有限公司1999年版,第41页。
    [5][美]德沃金:《法律帝国》,李冠宜译,台湾时英出版社2002年版,第31页。
    [1]参见[美]德沃金:《法律帝国》,李冠宜译,台湾时英出版社2002年版,第33-37页。另外,德沃金也将法律现实主义(法唯实论)划入法律的语义学理论进行批判。
    [1][德]孟德斯鸠:《论法的精神》张雁深译,商务印书馆1961年版,第155页。
    [2][德]拉德布鲁赫:《法学导论》米健等译,中国大百科全书出版社1997年版,第105页。
    [1][德]K·茨威格特、H·克茨:《比较法总论》,潘汉典等译,贵州人民出版社1992年版,第167-168页。
    [2][法]勒内·达维德:《当代主要法律体系》,漆竹生译,上海译文出版杜1984年版,第138页。
    [3][英]霍布斯:《利维坦》,黎思复等译,商务印书馆1986年版,第214页。
    [4][美]约翰·亨利·梅利曼:《大陆法系》,顾培东译等译,知识出版社1984年版,第43页。
    [5][美]约翰·亨利·梅利曼:《大陆法系》,顾培东译等译,知识出版社1984年版,第44-45页。
    [6][美]约翰·亨利·梅利曼:《大陆法系》,顾培东译等译,知识出版社1984年版,第43页。
    [1][美]罗斯科·庞德:《普通法的精神》,唐前红、廖湘文、高雪原译,法律出版社2001年版,第126页。
    [2][法]卢梭:《社会契约论》,何兆武译,商务印书馆1980年版,第24页。
    [3]Marbury v.Madison,5 U S(1 Cranch)137,176-177(1803).See also Sylvia Snowiss,Judicial Review and the Law of Constitution(New Harven:Yale University Press,1990)
    [4][美]惠廷顿:《宪法解释:原初含义、文本意图与司法审查》,杜强强等译,中国人民大学出版社2006年版,第102页。
    [1][美]惠廷顿:《宪法解释:原初含义、文本意图与司法审查》,杜强强等译,中国人民大学出版社2006年版,第107页。
    [2][德]哈贝马斯:《后民族结构》,曹卫东译,上海人民出版社2002年版,第71页。
    [3][法]卢梭:《社会契约论》,何兆武译,商务印书馆1980年版,第52页。
    [1][美]伊利:《民主和不信任》,法律出版社2003年版,第7页。
    [2][美]达尔:《民主理论的前言》,顾昕,朱丹译,三联书店1999年版,第61页。
    [3][古希腊]亚里士多德:《政治学》Ⅳ.6:此为韩水法之译,另一译为“政治识别的一个通例是:凡不是容许任何公民一律分享政治权利的应该属于寡头性质,而容许任何公民一律参加的就都属于平民性质。”吴寿彭译,商务印书馆1965年版,第194页。
    [4]范进学:《权利政治论》,山东人民出版社2003年版,第100-107页。
    [5][英]洛克:《政府论》,叶启芳、翟菊农译,商务印书馆1964年版,第82页。
    [1]范进学:《宪法解释的理论建构》,山东人民出版社2004年版,第71页。
    [2][美]朱尔斯·科尔曼等:《确定性、客观性与权威性》,载安德雷·马默主编:《法律与解释》,张卓明等译,法律出版社2006年版,第302页。
    [3]吴玉章:《西方法治理论》,载郑永流主编:《法哲学与法社会学论丛(3)》,中国政法大学出版社2000年版,第177-178页。
    [4][美]海迪·赫德:《解释权威》,载安德雷·马默主编:《法律与解释》,张卓明等译,法律出版社2006年版,第508页。
    [1][美]海迪·赫德:《解释权威》,载安德雷·马默主编:《法律与解释》,张卓明等译,法律出版社2006年版,第525页。
    [2][美]海迪·赫德:《解释权威》,载安德雷·马默主编:《法律与解释》,张卓明等译,法律出版社2006年版,第514页。
    [1]Joseph Raz,Authority,Law and Morality.The Monist,68(1985),P295-324
    [2][美]拉里·亚历山大:《全有抑或全无?权威者的意图和意图的权威》,载安德雷·马默主编:《法律与解释》,张卓明等译,法律出版社2006年版,第496页。
    [3][美]拉里·亚历山大:《全有抑或全无?权威者的意图和意图的权威》,载安德雷·马默主编:《法律与解释》,张卓明等译,法律出版社2006年版,第496页。
    [4][美]海迪·赫德:《解释权威》,载安德雷·马默主编:《法律与解释》,张卓明等译,法律出版社2006年版,第 507页。
    [1][美]孙斯坦:《法律推理与政治冲突》,金朝武等译,法律出版社2004年版,第35页。
    [2]解兴权:《通向正义之路——法律推理的方法论研究》,中国政法大学出版社2000年版,第238页。
    [1][德]卡尔·拉伦茨:《法学方法论》,陈爱娥译,商务印书馆2004年版,第196页。
    [1][美]博登海默:《法理学、法哲学与法律方法》邓正来译,中国政法大学出版社2004年版,第516-518页。
    [2]参见[德]魏德士:《法理学》,丁晓春、吴越译,法律出版社2005年版,第338-340页。
    [1][德]恩吉施:《法律思维导论》郑永流译,法律出版社2004年版,第112页。
    [2][德]恩吉施:《法律思维导论》郑永流译,法律出版社2004年版,第115页。
    [3][美]波斯纳:《法理学问题》,苏力译,中国政法大学出版社2002年版,第34页。
    [1][美]希拉里·普特南:《理性、真理与历史》,童世俊、李光程译,上海译文出版社2005年版,第3页。
    [2]曾志:《西方知识论哲学中的真理范畴》,载《北京大学学报》1997年第4期,第101页。
    [1][美]安德雷·马默:《客观性的三种概念》,载安德雷·马默主编:《法律与解释》,张卓明等译,法律出版社2006年版,第226-238页。
    [2][美]布林克:《法律解释、客观性和道德》,载布莱恩·莱特主编:《法律和道德领域的客观性》,高中等译,中国攻法大学出版社2007年版,第26页。
    [1]林立:《法学方法论与德沃金》中国政法大学出版社2002年版,第171页。
    [2][德]魏德士:《法理学》,丁晓春、吴越译,法律出版社,2005年版,第341页。
    [3][美]德沃金:《法律帝国》,李冠宜译,台湾时英出版社2002年版,第87页。
    [1][美]培里:《现代哲学倾向》,商务印书馆1962年版,第127页。
    [2]蒋劲松:《从自然之镜到信念之网——罗蒂哲学述评》,湖南教育出版社1998年版,第42页。
    [1]Villiam N.Eskridge,Jr:Dynamic Statutory Interpretation,Harvard University Press,Cambridge,Massachusetts London England,1994,p50
    [2]William N.Eskridge,Jr:Dynamic Statutory Interpretation,Harvard University Press,Cambridge,Massachusetts London England,1994,p55
    [3]William N.Eskridge,Jr:Dynamic Statutory Interpretation,Harvard University Press,Cambridge,Massachusetts London England,1994,p58
    [1]William N.Eskridge,Jr:Dynamic Statutory Interpretation,Harvard University Press,Cambridge,Massachusetts London England,1994,p50
    [1]曾志:《西方知识论哲学中的真理范畴》,北京大学学报,1997年第4期,第100页。
    [2][美]波斯纳:《法理学问题》,苏力译,中国政法大学出版社2002年版,第273页。
    [3]谢晖:《法律的意义追问——诠释学视野下的法哲学》,商务印书馆2003版,第582页。
    [1]Alexsander Peczernik.The Passion for Reason[A].Luc Wintgens.The Law in Philosophyical Perspectives-My philosophy of law[C]Boston:Kluwer Academic Publishers,1999,P190
    [2]石元康:《当代西方自由主义理论》,三联书店2000年版,第219页。
    [1]Barbara Baum Levonbook.The Role of Coherence in Legal Reasoning.Law and Philosophy.Vol.3.No.3(1984),P356
    [2]相关论述参见林立:《法学方法论与德沃金》,中国政法大学出版社2002年版,第256页。
    [3]西班牙法学家Leonor Moral Soriano认为,在法律领域主要有两种融贯理论,一是关于法律体系的融贯,另一种是在法律推理/法律论证中的融贯。参见Lconor Moral Soriano.A Modest Notion of Coherence in Legal Resoning:A Model for the European Court ofJustice[J].Ratio Juris,2003,(16),蔡琳博士将德沃金作为法律体系的融贯实际上是对德沃金理论的误读,事实上,西方分析实证主义法学家对德沃金融贯理论的批判大多是从法律推理和法律论证的角度进行的,这也恰恰说明德沃金融贯论具有多维的层次。参见蔡琳:《法律论证中的融贯论》,载《法制与社会发展》2006年第2期。(分析实证主义法学对德沃金融贯理论的批判详见Cf Larry Alexander and Kenneth Kress,Against Legal Principle,ed in Legal talcs and legal resoning,Dartmouth Publishing Co,2000;Barbara Baum Levonbook.The role of coherence in legal reasoning.Law and Philosophy Vol.3.No.3(1984))
    [4][美]德沃金:《法律帝国》,李冠宜译,台湾时英出版社2002年版,第13页。
    [1]J.M.Balkin对融贯性进行了三种意义上的阐释,他认为融贯性包括事实性信念的融贯、规范性意义的融贯和作为主体理解方式的融贯。事实性信念的融贯指关于事实的信念具有逻辑上的一致性,规范性意义上的融贯指关于价值的判断应该具有规范上的融贯性和原则上的一致性,作为主体理解方式的融贯是人们理解事物应该实现内心与外部世界的融贯,并作为主体道德和理性的需要。参见J.M.Balkin.Understanding Legal Understanding:the Legal Subject and the Problem of Legal Coherence.At 103 Yale L.J.105(1993)
    [3][美]德沃金.法律帝国[M].李冠宜译,台湾:时英出版社,2002,P342
    [4]J.M.Balkin.Understanding legal understanding:the legal subject and the problem of legal coherence.At 103 Yale L.J.105(1993),P10
    [5][美]德沃金.法律帝国[M].李冠宜译,台湾:时英出版社,2002,P337
    [6]根据拉兹的融贯性标准,一方面,融贯性要求原则的整体化,法律体系为从单一性原则出发而形成的演绎体系;另一方面,要求司法过程中政策和原则的相互支持。按照拉兹的标准,法律作为一种规范体系,只能实现局部意义上的融贯,德沃金的整体法理论只是一种不切实际的理论幻想。see Joseph Raz,The Relevance of Coherence,72 B.U.L.REV.
    [1][美]德沃金:《法律帝国》,李冠宜译,台湾时英出版社2002年版,第225页。
    [2]Kenneth J Kress.Legal Reasoning and Coherence Theories:Dworkin Right Thesis,Retroactivity,and the Linear Order of.Decision,California Law Review,1984,P369
    [3][美]德沃金:《法律帝国》,李冠宜译,台湾时英出版社2002年版,第216页。
    [1][英]赛亚·柏林:《自由论》,胡传胜译,译林出版社2003年版,第47页。
    [2][德]哈贝马斯:《在事实与规范之间——关于法律与民主法治国的商谈理论》,童世骏译,三联书店2003年版,第266页。
    [1][美]帕特森:《法律与真理》,陈锐译,中国法制出版社2007年版,第159页。
    [2][英]布莱恩·比克斯:《法律、语言与法律的确定性》,邱昭继译,法律出版社2007年版,第104页。
    [1]see.Barbara Baum Levonbook.The Role of Coherence in Legal Reasoning.Law and Philosophy.Vol.3.No.3(1984)P370
    [2][德]伽达默尔:《真理与方法(下卷)》洪汉鼎译,上海译文出版社1999年版,第496页。
    [3][美]帕特森:《法律与真理》,陈锐译,中国法制出版社2007年版,第121页。
    [4][美]帕特森:《法律与真理》,陈锐译,中国法制出版社2007年版,第122页。
    [1]谢晖:《法律的意义追问——诠释学视野下的法哲学》,商务印书馆2003版,第578页。
    [1][英]韦恩·莫里森:《法理学》,李桂林等译,武汉大学出版社2003年版,第443页。
    [2]韩震、孟鸣歧:《历史·理解·意义——历史诠释学》,上海译文出版社,2002年版,第35页。
    [1][德]伽达默尔:《真理与方法》,洪汉鼎译,上海译文出版社1999年版,第738页。
    [2]季卫东:《法治秩序的建构》,中国政法大学出版社1998年版,第99页。
    [3][德]卡尔·拉伦茨:《法学方法论》,陈爱娥译,商务印书馆2004年版,第199页。
    [4]黄茂荣:《法学方法与现代民法》,中国政法大学出版社2001年版,第302-303页。
    [1][美]布林克:《法律解释、客观性和道德》,载布莱思·莱特主编:《法律和道德领域的客观性》,高中等译,中国政法大学出版社2007年版,第15页。
    [2]Aulis Arnio,The Rational as Reasonable,Dordrecht(Holland):D.Reidel Publishing Company,1987,430
    [3]拉伦茨、恩吉施等法学家也作出过类似的区分,恩吉施认为,“与可觉察的事实有关的陈述是‘真的',或是假的;而就规范的效力所为之陈述,则或是‘妥当'或‘不妥当'。”(参见[德]卡尔·拉伦茨:《法学方法论》,陈爱娥译,商务印书馆2004年版,第79页。)拉伦茨也据此认为,要区分法律的事实性效力和规范性效力,前者是通过经验观察加以确定的社会学概念,而后者则是‘据以衡量人的行为之行为要求或标准,其所具有的准则性或拘束性。'([德]卡尔·拉伦茨:《法学方法论》,陈爱娥译,商务印书馆2004年版,第78页。)
    [4]Aulis Arnio,The Rational as Reasonable,Dordrecht(Holland):D.Reidel Publishing Company,1987,p179
    [5][德]卡尔·拉伦茨:《法学方法论》,陈爱娥译,商务印书馆2004年版,第78页。
    [1]王旭:《法的规则有效性理论研究》,载《比较法研究》2007年第3期。
    [2]陈景辉:《法律解释的效力:一个难题的追问》,载《浙江社会科学》2004年第5期。
    [2]王昭宇:《理性论证与诠释权力——对法学知识的理论反思》,台湾大学法律学研究所1999年硕士论文,第107页。
    [1][德]阿图尔·考夫曼:《法律哲学》,刘幸义等译,法律出版社2004年版,第204页。
    [2][美]波斯纳:《法理学问题》,苏力译,中国政法大学出版社2002年版,第9页。
    [3][美]波斯纳:《法理学问题》,苏力译,中国政法大学出版社2002年版,第9页。
    [4][美]波斯纳:《法理学问题》,苏力译,中国政法大学出版社2002年版,第9页。
    [5]Francis J Mootz Ⅲ,The ontological basis of legal hermerneutics:a proposal of inquiry based on the work of Gadamer,Herbermas,and Ricoeur,Boston University Law Review vol65:567
    [1]See Owen M.Fiss,Objectivity and Interpretation,34 STAN.L.REV.739.(1982).
    [2][美]帕特森:《法律与真理》,陈锐译,中国法制出版社2007年版,第168页。
    [3][美]波斯纳:《法理学问题》,苏力译,中国政法大学出版社2002年版,第255页。
    [1]张志铭:《法律解释操作分析》,中国政法大学出版社1998年版,第68页。
    [2][美]庞德:《普通法的精神》,唐前宏译,法律出版社2001年版,第39页。
    [3][美]安德雷·马默:《法律与解释》,张卓明等译,法律出版社2006年版,第305页。
    [1]潘德荣:《理解方法论视野中的读者与文本——伽达默尔与方法论诠释学》,载《中国社会科学》2008年第2期
    [2]Francis J Mootz Ⅲ,The ontological basis of legal hermerneutics:a proposed of inquiry based on the work of Gadamer,Herbermas,and Ricoeur,Boston University Law Review vol68:523
    [3]刘星:《法律解释的大众话语和精英话语》,载梁治平主编:《法律解释问题》,法律出版社1998年版,第111页。
    [1]范进学:《法治反对解释吗?》,载《法制与社会发展》2008年第1期。
    [2][德]魏德士:《法理学》,丁晓春、吴越译,法律出版社2005年版,第284页。
    [3]刘星:《法律解释的大众话语与精英话语》,载梁治平主编:《法律解释问题》,法律出版社1998年版,第243页。
    [4]尽管方法论意义上的法律解释存在着主观解释和客观解释的分别,前者是以立法者意志为解释旨向,而后者以法律规范的意旨为解释旨向,事实上,法律规范也是立法者立法的产物,因此,立足于法律解释的客观主义立场,立法者意旨与法律规范意旨为法律解释一体两面的事情,在这里,我们不过分强调两者的区分,不妨将其统称为 立法者意旨的解释旨向。
    [1][法]卢梭:《社会契约论》,陈惟和等译,九州岛出版社2006年版,第36页。
    [2]亚里斯多德在其著作《政治学》中利用“众办宴会”的隐喻来说明民主的优势,认为多数人出资举办的宴会可以胜过一人独办的宴会,相似的,对于复杂问题,众人可以带来多样的视角,通过众议而产生的决断要好于一个人单独做出的决议。参见:《政治学》吴寿彭译,商务印书馆1997年版,第143页。
    [3][英]哈耶克:《自由秩序原理》,邓正来译,三联书店1997年版,第143页。
    [4]孔多赛悖论又称为投票悖论,投票悖论揭示了民主的困境,认为投票只会产生循环的大多数,而不会产生确定的大多数。例如,有三个方案ABC和三个投票者,这三个方案分为最佳、次之和最差。三个人分别投票,第一个人投的是ABC的顺序,也就是说最佳是A,次之是B,最差是C。第二个人投的是最佳是B,次之是C,最差是A。第三个人则认为最佳是C,次之是A,最差是B。这时候就发现没有一个方案是确定的最多数。像第一个投票者认为A比B好,B比C好。第二个投票者也认为B比C好,但是他认为C比A好,这是不一致的。第三个人认为C比A好,这是和第二个人一致的,但是他认为A比B好,这跟第二个人不一致,而这却和第一个人 是一致的。也就是说A比B好的有两个人,认为B比C好的有两个人,认为C比A好的也有两个人,这就是一个循环。参见:丁利,《新制度理论简说:政治学法学理论的新发展》载《北大法律评论》第3卷,第2辑,第295页。
    [1][法]卢梭:《社会契约论》,何兆武译,商务印书馆1980年版,第23页。
    [2][美]罗伯特·达尔:《民主理论的前言》,顾昕、朱丹译,三联书店1999年版,第70页。
    [1]Ruger,Law in Modern Society,New York:The free press,1976,pp180-1
    [2]Fred Dailmayr:Hermeneutics and the rule of law,Leyh,Gregory,editor.Legal Hermeneutics:History,Theory,and Practice.Berkeley:University of California Press,1992,p9
    [1]刘星:《法律解释的大众话语与精英话语》,载梁治平主编:《法律解释问题》,法律出版社1998年版,第245页。
    [2][德]哈贝马斯:《在事实与规范之间——关于法律与民主法治国的商谈理论》,童世骏译,三联书店2003年版,第392-393页。
    [3]W.Eskridge and J.Ferejohn,"Politics,Interpretation,and the Rule of Law,"in The Rule Of Law,ed.Lan Shapiro,New York:New York University Press,1994,p.267.
    [1][美]伊利:《民主与不信任——关于司法审查的理论》,朱中一等译,法律出版杜2003年版,第42页。
    [1][美]沃尔夫:《司法能动主义》,黄金荣译,中国政法大学出版社2004年版,第43页。
    [2][德]哈贝马斯:《在事实与规范之间——关于法律与民主法治国的商谈理论》,童世骏译,三联书店2003年版,第334页。
    [3][德]哈贝马斯:《在事实与规范之间——关于法律与民主法治国的商谈理论》,童世骏译,三联书店2003年版,第333页。
    [4][德]哈贝马斯:《在事实与规范之间——关于法律与民主法治国的商谈理论》,童世骏译,三联书店2003年版,第304页。
    [5]Robert Howitz,The moral foundation of America Republic,Second edition,University Press of Viginia,1979,p73
    [1][德]哈贝马斯:《在事实与规范之间——关于法律与民主法治国的商谈理论》,童世骏译,三联书店2003年版,第340页。
    [2]Fred Dallmayr:Hermeneutics and the role of law,Leyh,Gregory,editor.Legal Hermeneutics:"History,Theory,and Practice.Berkeley:University of California Press,1992,p13
    [3]Fred Dallmayr:Hermeneutics and the role of law,Leyh,Gregory,editon Legal Hermeneutics:History,Theory,and Practice.Berkeley:University of California Press,1992,p13
    [4][美]德沃金:《原则问题》,张国清译,江苏人民出版社2005年版,第36页。
    [1]Robert H Bork,the tempting of America:the political seduction of the law,the free press,1990,p139
    [2]司法积极主义与司法消极主义是两种不同的司法风格,其英文称谓为“judicial activista"和“iudicial passivista”,国内学者一般翻译为司法能动主义与司法克制主义。在美国的宪政体制下,这两种不同的司法风格的划分,其实是根据“司法审查权应当如何行使”这一规范性命题进行的。事实上,现代司法审查权的确立本身就表明了一种司法“能动”主义的立场,因为任何解释都需要解释者的主观能动,司法克制主义也需要法官的能动性解释,司法审查权赋予法院在个案中审查立法机构制定的法律是否违宪的权力,这一权力的行使实际上是交由法院去判断并不清晰的制宪者意图,在这个意义上,不论是司法积极主义还是司法消极主义都是“能动主义”的。只不过在司法审查权的具体行使上,存在着与多数主义民主的冲突与否问题,在这一问题上,司法积极主义和司法消极主义具有不同的态度。如果采取司法谦抑的态度,法官应当根据代表多数意志的制宪者意图审查立法机构所制定的法律,而如果采取激进的司法能动性的态度,司法审查权则成为一种政治性的自由裁量权,司法审查权成为一种司法性立法的权力。所以,司法审查权的行使本身体现出法院在宪政结构中的能动性,只是能动性存在着“度” 的区分,因此,judicial activism和judicial passivism翻译为司法积极主义和司法消极主义更为妥当。
    [1][美]德沃金:《法律帝国》,李冠宜译,台湾时英出版社2002年版,第378-379页。
    [2][美]德沃金:《认真对待权利》,信春鹰、吴玉章译,中国大百科全书出版社1998年版,第186页。
    [1]王怡:《宪政主义:观念与制度的转换》,山东人民出版社2006年版,第69页。
    [2][英]哈特:《法律、自由与道德》,支振锋译,法律出版社2006年版,第76页。
    [1][美]沃尔夫:《司法能动主义》,黄金荣译,中国政法大学出版社2004年版,第3页。
    [2][美]德沃金:《法律帝国》,李冠宜译,台湾时英出版社2002年版,第384页。
    [3][美]沃尔夫:《司法能动主义》,黄金荣译,中国政法大学出版社2004年版,第2页。
    [1][美]沃尔夫:《司法能动主义》,黄金荣译,中国政法大学出版社2004年版,第90页。
    [2]钱锦宇:《也说美国宪政的反多数难题》,载《博览群书》2006年第8期。
    [3][美]德沃金:《认真对待权利》,信春鹰、吴玉章译,中国大百科全书出版社1998年版,第199页。
    [1]Francis J Mootz Ⅲ:The ontological basis of legal hermerneutics:a proposed of inquiry based on the work of Gadamer,Herbermas,and Ricoeur,Boston University Law Review vol68:526
    [2]罗伊诉韦德案是美国现代宪政史上的具有里程碑意义的重要判例。1969年,化名罗伊的德克萨斯州妇女向该州禁止堕胎的刑法条款提出挑战,起诉该州禁止堕胎的法律剥夺了孕妇在妊娠过程中的选择权,而作为被告的德州政府则辩称妇女的堕胎行为侵犯了胎儿的生命权,而且胎儿生命权受美国宪法第14修正案非经正当程序不得剥夺他人生命的条款的保护,该案上诉到联邦法院后,支持罗伊的一方就美国宪法对孕妇作为堕胎选择权的隐私权进行权利推定,从而产生了在维护孕妇隐私权和胎儿生命权之间的激烈辩论。就立法原意而言,美国宪法并没有对作为堕胎选择权的孕妇隐私权进行明确规定,在立法意图的理解上联邦法院的大法官存在着严重分歧;而就当下公众的民意而官,基于不同的宗教信仰民众在堕胎问题的观点上存在着截然对立,一方主张“生育选择是我的自由”。另一方则声称“禁止杀人的隐私”。关于罗伊判例的案情分析,详见方流芳:《罗伊判例的法律解释问题》,载粱治平主编:《法律解释问题》,法律出版社1998年版,第269页。
    [3][美]斯蒂芬·M·菲尔德曼:《从前现代主义到后现代主义的美国法律思想:一次思想航行》,李国庆译,中国政法大学出版社2005年版,第229页。
    [4][美]沃尔夫:《司法能动主义》,黄金荣译,中国政法大学出版社2004年版,第94页。
    [1][美]罗斯科·庞德:《法律史解释》,邓正来译,中国法制出版社2002年版,第1页。
    [2]在美国的司法实践上,就确立了某项争议的“可司法性”标准,从而防止最高法院职能的过分扩张,这些标准为:“1、存在法律意义上的‘争议'2、原告必须具各诉讼‘资格'3、案件必须是成熟的4、案件不能是已经失去意义的,即不能具有‘既往性'。”参见胡夏冰:《司法权:性质与构成的分析》,人民出版社2003年版,第237页。
    [3]奉行司法积极主义的美国最高法院在判决具体案件时也确立了一些自我约束的基本规则,这些基本规则主要是:1、除了在实际案件中,一般在无对立一方情况下最高法院不对立法的合宪性进行宣判。因此,在宪法问题上最高法院不对总统和国会提出咨询意见;最高法院不预先对宪法提出质疑,它不判决假设的案件;2、在就宪法做出一项裁决时,其所涉及的范围不超出具体事实所需应用的范围;3、如果存在其他根据可以处理该案件,最高法院不能做出宪法质询的判决;4、如果原告没能成功地证明自己受到某条法律的伤害,或如果原告从某条法律中受益,最高法院将不对这条法律的合法性进行判决;5、当一项法律的合宪性存有疑问时,最高法院将尽可能解释这项法律的含义,为的是使这项法律具有宪法的含义,并且宣布这项法律违宪;原告必须在较低的联邦法院或州法院中将有利于自己的证据出示净尽,最高法院才接受这个案件的复审;6、在最高法院宣布一项法律无效之前,必须确定涉及此法律的案件中的宪法问题对此案起决定性的作用,并且确定宪法问题是实实在在的,而不是可有可无的;7、最高法院偶尔也遵从国会和总统的意见,把某个问题列为政治问题,拒绝就该问题做出决定,最高法院不介入外交和军事政策领域;8、如果最高法院宣布一项法律违宪,它只针对这项法律违宪的特殊部分做出判决,其余的条文保持不同。(参见:亨利·阿伯拉罕,《审判过程》,纽约,牛津大学出版杜,1968年版,第58页。)
    [1][美]斯蒂芬·M·菲尔德曼:从前现代主义到后现代主义的美国法律思想:一次思想航行,李国庆译,中国政法大学出版社2005年版,第228页。
    [2][美]斯蒂芬·M·菲尔德曼:《从前现代主义到后现代主义的美国法律思想:一次思想航行》,李国庆译,中国政 法大学出版社2005年版,第228页。
    [1][美]伊利:《民主与不信任——关于司法审查的理论》,朱中一等译,法律出版杜2003年版,第51页。
    [2][美]伊利:《民主与不信任——关于司法审查的理论》,朱中一等译,法律出版社2003年版,第61页。
    [3][美]伊利:《民主与不信任——关于司法审查的理论》,朱中一等译,法律出版社2003年版,第64页。
    [1][德]哈贝马斯:《在事实与规范之间——关于法律与民主法治国的商谈理论》,童世骏译,三联书店2003年版,第326页。
    [2][美]伊利:《民主与不信任——关于司法审查的理论》,朱中一等译,法律出版社2003年版,第88页。
    [3][德]哈贝马斯:《在事实与规范之间——关于法律与民主法治国的商谈理论》,童世骏译,三联书店2003年版,第325页。
    [4]布朗诉教育部案是发生在美国宪政史上的重要案例,在此案中,布朗针对教育部实施的隔离教育进行了起诉,使沃伦法院推翻了前案“普莱西诉弗格森案”所确立的“隔离但平等”原则,判定公立学校实施种族隔离教育违反了美国宪法第14修正案的平等保护条款,从而判决布朗胜诉。布朗的胜诉推进了美国的人权事业,推进了种族平等,但是。这是以牺牲“遵循先例”为代价的,因而,这引起了理论家对联邦法院关于此案的广泛辩护。
    [5][美]斯蒂芬·M·菲尔德曼:《从前现代主义到后现代主义的美国法律思想:一次思想航行》,李国庆译,中国政 法大学出版社,2005年版,第249页。
    [1][美]斯蒂芬·M·菲尔德曼:《从前现代主义到后现代主义的美国法律思想:一次思想航行》,李国庆译,中国政法大学出版社,2005年版,第251页。
    [2]曲[德]哈贝马斯:《在事实与规范之间——关于法律与民主法治国的商谈理论》,童世骏译,三联书店2003年版,第328页。
    [3]韩水法:《民主的概念》,载《天津社会科学》2007年第5期。
    [4][法]托克维尔:《论美国的民主》,董国良译,商务印书馆1991年版,第310页。
    [1][美]德沃金:《自由的法——对美国宪法的道德解读》,刘丽君译,上海人民出版杜2001年版,第5页。
    [2][美]德沃金:《法律帝国》,李冠宜译,台湾时英出版社2002年版,第384页。
    [3][美]德沃金:《法律帝国》,李冠宜译,台湾时英出版社2002年版,第381页。
    [1][美]德沃金:《自由的法——对美国宪法的道德解读》,刘丽君译,上海人民出版社2001年版,第12页。
    [2][美]德沃金:《自由的法——对美国宪法的道德解读》,刘丽君译,上海人民出版社2001年版,第12-13页。
    [3][美]德沃金:《自由的法——对美国宪法的道德解读》,刘丽君译,上海人民出版社2001年版,第21页。
    [1][美]德沃金:《法律帝国》,李冠宜译,台湾时英出版社2002年版,第383页。
    [2][美]德沃金:《至上的美德——平等的理论与实践》,冯克利译,江苏人民出版社2003年版,第2页。
    [3]范进学:《美国宪法解释:麦迪逊两难之消解》,载《法律科学》2006年第2期。
    [1][美]杰里米·沃尔德:《论立法者的意图和无意图的立法》,载安德雷·马默主编:《法律与解释》,张卓明等译,法律出版社2006年版,第444页。
    [2][美]惠廷顿:《宪法解释:原初含义、文本意图与司法审查》.杜强强等译,中国人民大学出版社2006年版,第26页。
    [2][美]德沃金:《自由的法——对美国宪法的道德解读》,刘丽君译,上海人民出版社2001年版,第74页。
    [1][美]约瑟夫·熊彼特:《资本主义、社会主义与民主》,吴良健译,商务印书馆2002年版,第370页。
    [2]谈火生:《民主审议与政治合法性》,法律出版社2007年版,第136页。
    [1][美]波斯纳:《法律、实用主义与民主》,凌斌、李国庆译,中国政法大学出版社2005年版,第246页。
    [2][美]波斯纳:《法律、实用主义与民主》,凌斌、李国庆译,中国政法大学出版社2005年版,第273页。
    [3][美]波斯纳:《法律、实用主义与民主》,凌斌、李国庆译,中国政法大学出版社2005年版,第247页。
    [4][美]波斯纳:《法律、实用主义与民主》,凌斌、李国庆译,中国政法大学出版社2005年版,第210页。
    [1][美]波斯纳:《法律、实用主义与民主》,凌斌、李国庆译,中国政法大学出版社2005年版,第249页。
    [2][美]惠廷顿:《宪法解释:原初含义、文本意图与司法审查》,杜强强等译,中国人民大学出版社2006年版,第30页。
    [3][德]哈贝马斯:《在事实与规范之间——关于法律与民主法治国的商谈理论》,童世骏译,三联书店2003年版,第331页。
    [1][德]哈贝马斯:《在事实与规范之间——关于法律与民主法治国的商谈理论》,童世骏译,三联书店2003年版,第132页。
    [2]谈火生:《民主审议与政治合法性》,法律出版社2007年版,第235页。
    [1]see Massimo La Torte:Theories of legal augumentation and concepts of law.Ratio Juris.vol.15.No.4December,377.Blackwell Public Ltd 2002
    [2][日]棚濑孝雄:《纠纷解决与审判制度》,王亚新译,中国政法大学出版社2004年版,第265页。
    [3][日]棚濑孝雄:《纠纷解决与审判制度》,王亚新译,中国政法大学出版社2004年版,第264-265页。
    [1]郭秋永:《多元民主理论——公民审议的一个理论基础》,《台湾民主季刊》2007年第3期,第64页。
    [2]陈家刚:《协商民主引论》,载《马克思主义与现实》2004年第3期。
    [1]Laurence Tribe,American Constitutional Law,New York:Foundation Press,2000,p.306.
    [2][美]德沃金:《自由的法——对美国宪法的道德解读》,刘丽君译,上海人民出版社2001年版,第14页。
    [1]齐延平:《法学的入径与法律意义的创生》,载《中国法学》,2001年第5期。
    [2]L.Fuller,"Fuller to F.O.Lafson," in Lon L.Fuller Papers,Haward law school Library,1960
    [3]Aulis Arnio,The Rational as Reasonable,Dordrecht(Holland):D.Reidel Publishing Company,1987,xv
    [1]1987年3月1日,最高法院颁布了《关于地方各级人民法院不应制定司法解释性文件》的批复,事实上否定了地方法院的司法解释权,因此可以用“两元一级”来概括中国司法解释体制的特征。另外,在中国的制度语境下,“对于‘立法机关'一词,有两种不同的理解,一是相对于司法机关和行政机关,把‘立法机关'理解为‘权力机关';二是循文责义,把立法机关理解为‘制定法律的机关',‘法律'的范围决定‘立法机关'的范用。”(参见张志铭:《法律解释操作分析》,中国政法大学出版社1998年版,第245页。)本文所指的立法解释权是第一种 意义上的“立法机关”的法律解释权,特指全国人大常委会对宪法和法律的立法解释权。
    [1]范愉:《法律解释的理论与实践》,载《金陵法律评论》2003年秋季卷,第25页。
    [1]范愉:《法律解释的理论与实践》,载《金陵法律评论》2003年秋季卷,第34页。
    [1]强世功:《宪法司法化的悖论——兼论法学家在推动宪政中的困境》,载《中国社会科学)2003年第2期。
    [2]强世功:《文本、结构与立法原意——“人大”释法的法律技艺》,《中国社会科学》2007年第5期。
    [1]张志铭:《法律解释操作分析》,中国政法大学出版社1998年版,第247页。
    [2]张志铭:《法律解释操作分析》,中国政法大学出版社1998年版,第246页。
    [3]参见强世功:《文本、结构与立法原意——“人大”释法的法律技艺》,载《中国社会科学》2007年第5期:另参见郑贤君:《我国宪法解释技术的发展——评全国人大常委会99<香港特别行政区基本法>释法例》,载《中国法学》2000年第4期。
    [4]张榕:《司法能动性何以实现?——以最高人民法院司法解释为分析基础》,载《法律科学》2007年第5期。
    属性为符
    [1]参见最高人民法院《关于审理抢劫案件具体应用法律若干问题的解释》(2000年11月17日最高人民法院审判委 员会1141次会议通过)
    [1]参见范愉:《法律解释的理论与实践》,载《金陵法律评论》2003年秋季卷,第29页。
    [2]张榕:《司法能动性何以实现?——以最高人民法院司法解释为分析基础》,载《法律科学》2007年第5期。
    [1]侯猛:《中国最高人民法院研究——以司法的影响力切入》,法律出版社2007年版,第185页。
    [2]参见:张榕:《司法能动性何以实现?——以最高人民法院司法解释为分析基础》,载《法律科学》2007年第5期;另参见范愉:《法律解释的理论与实践》,载《金陵法律评论》2003年秋季卷,第33页。
    [1]参见:《最高人民法院关于司法解释工作》第9条、第10条和第17条规定
    [2]参见范愉:《法律解释的理论与实践》,载《金陵法律评论》2003年秋季卷,第30页。
    [1]对于法律解释方法(canon),有不同的翻译。黄茂荣称之为要素,而阿列克西则称之为规准。根据拉伦茨的看法,有5个方面的解释标准:法律的文义;法律的意义整体:历史上的立法者的意图、目的和规范性旨意;客观-目的论的标准;符合宪法解释的应然要求;沃尔夫承认有文法解释、逻辑解释、体系解释、历史解释、比较解释、发生学解释、目的论解释。阿列克西则将解释方法概括为六组:语义学解释、发生学解释(即立法原意论)、历史解释(先例与习惯),比较解释(另一社会的法律状况),体系解释和目的论解释。
    [1]在法律解释的方法论学说中,很多学者将历史解释和法意解释区分开来,前者被视为对立法者主观意志的考察,而后者被视为对客观目的的考察。本文将这两种解释方法统一视为历史解释,由于英美法解释理论中的目的论类似于大陆法系中的法意解释方法,因此,在本文看来,英美法解释理论中的目的论是一种修正的意图论。
    [2]张钰光:《法律论证与法律解释方法——形式逻辑学批判》,载《浙江大学法律评论》2003年卷,第91页。
    [3]黄茂荣:《法学方法与现代民法》,中国政法大学出版社2001年版,第287页。
    [1][德]考夫曼:《法哲学的问题史》,载阿图尔·考夫曼,温弗里德·哈斯默尔主编:《当代法哲学和法律理论导论》,郑永流译,法律出版社2002年版,第183页。
    [2]冯文生:《推理与诠释:民事司法技术范式研究》,法律出版社2005年版,第243页。
    [1]在《裁判的方法》一书中,梁慧星教授将解释方法分为四个类型,共十种方法。四个类型是:文义解释、论理解释、比较法解释和社会学解释。梁慧星教授认为,所谓文义解释,是指按照法律条文所使用的文字词句的文义,对法律条文进行解释的方法。(参见:梁慧星,《裁判的方法》,法律出版社2003年版,第76页以下。)
    阿列克西对文义解释的定义是从语义学意义进行的狭义界定。(Cf.Robcrt Alcxy,A theory of Legal Argumentation:the Theory of Rational Discourse as Theory of Legal Justification,trans by Ruth Adler and Neil Maccormick,Oxford:Carendon Press,1989,P234)台湾学者杨仁寿认为,所谓文义解释指依照法文用语之文义及通常使用方式而为解释,据以确定法律之意义而言。(参见;杨仁寿,《法学方法论》,北京:中国政法大学出版社1999年版,第133页。)
    陈金钊先生认为只要是以法律语词为解释对象的解释都统称为文义解释,包括字面解释、限缩解释、法意解释、合宪解释、当然解释、语法解释、体系解释、比较解释。这其中,最典型的文义解释是字面解释。(参见:陈金钊,《文义解释:法律方法的优位选择》载《文史哲》2005年第6期。)笔者认为,陈金钊先生对文义解释的定义方法,虽然避免了实践中将机械的字面解释作为独立的解释方法,但是,这一对文义解释的定义扩大了文义解释的外延,不利于我们将文义解释和体系解释等其它解释方法区别开来,这一定义方法恰恰说明文义解释只能作为解释的起点,难以作为一种独立的解释方法,必然受到体系性因素和目的性因素等其它因素的制约,这印证了本文关于文义解释的结论。
    [1][德]卡尔-奥托·阿佩尔:《哲学的改造》,孙周兴、陆兴华译,上海译文出版社1997年版,第107-108页。
    [2]中英:《诠释空间的本体化与价值化》,载成中英主编:《本体与诠释:中西比较》,上海社会科学出版社2003. 年版,第7页
    [1][美]Antonin Scalia.A Matter of Interpretation,Princeton University Press,Princeton,New Jersey,P118
    [2][美]Antonin Scalia.A Matter of Interpretation,Princeton University Press,Princeton,New Jersey,P17
    [1][美]波斯纳:《法理学问题》,苏力译,中国政法大学出版社2002年版,第332-333页。
    [2][美]波斯纳:《法理学问题》,苏力译,中国政法大学出版社2002年版,第342页
    [3][德]伽达默尔:《哲学解释学》,夏镇平、宋建平译.上海译文出版社2004年版,第85页。
    [4][德]伽达默尔:《哲学解释学》,夏镇平、宋建平译,上海译文出版社2004年版,第89页。
    [5][美]安德雷·马默:《法律与解释》,张卓明等译,法律出版社2006年版,第174页。
    [6][德]哈贝马斯:《后形而上学思想》,曹卫东、付德根译,译林出版社2001年版,第58-61页。
    [1][英]维特根斯坦:《哲学研究》李步楼译,商务印书馆19%年版,第70页。
    [2][德]伽达默尔:《真理与方法》,洪汉鼎译,上海译文出版社1999年版,第570页。
    [3]Btandom,R,1994,Making lt Explicit,Harvard University Press.p83
    [4]see Frederiek,playing by the rules:a philosophy examination of rule-based decision-making in law and in life,oxford university press,1991,pp56-57
    [1][德]约亨·邦格:《法学方法论的新路径》,牧文译,载《清华法学(第九辑)》,清华大学出版社2006年版,第44页。
    [1]黄茂荣:《现代民法与法律方法》,中国政法大学出版社2001年版,第39页。
    [2][德]卡尔·拉伦茨:《法学方法论》,陈爱娥译,商务印书馆2004年版,第331页。
    [1][德]考夫曼:《法哲学的问题史》,载阿图尔·考夫曼,温弗里德·哈斯默尔主编:《当代法哲学和法律理论导论》,郑永流译,法律出版社2002年版,第186页。
    [2][美]孙斯坦:《法律推理与政治冲突》,金朝武等译,法律出版社2004年版,第150页。
    [3][美]赫施:《解释的有效性》王才勇译,三联书店1991年版,第57页。
    [4][德]魏德士:《法理学》,丁晓春、吴越译,法律出版社2005年版,第85页。
    [1]黄茂荣:《现代民法与法律方法》,中国政法大学出版社2001年版,第47页。
    [2][德]恩吉施:《法律思维导论》郑永流译,法律出版社2004年版,第135页。
    [1][英]马克·布劳格:《经济学方法论》,黎明星等译,北京大学出版社1990年版,第139页。
    [2][德]魏德士:《法理学》,丁晓春、吴越译,法律出版社2005年版,第80页。
    [1]Antonin Scalia.A Matter of Interpretation,Princeton University Press,Princeton,New Jersey,P23
    [2]张国清:《中心与边缘》,中国社会科学出版社1998年版,第160页。
    [3]关于该案的讨论参见:Scott Fruehwald:Pragmatic tcxtualism and the limits of statutory interpretation:Dale V Boy scouts of America,Wake Forest LawR cview,Vol 35,p993
    [1][美]Antonin Scalia.A Matter of Interetation,Princeton University Press,Princeton,New Jersey,P23
    [2][美]布林克:《法律解释、客观性和道德》,载布莱恩·莱特主编:《法律和道德领域的客观性》,高中等译,中国政法大学出版社2007年版,第32页。
    [3][德]伽达默尔:《哲学解释学》,夏镇平、宋建平译,上海译文出版社2004年版,第86页。
    [1][德]阿列克西:《法律论证理论》舒国滢译,中国法制出版社2002年版,第292页。
    [2][德]恩吉施:《法律思维导论》郑永流译,法律出版社2004年版,第91页。
    [3][德]魏德士:《法理学》,丁晓春、吴越译,法律出版社2005年版,第316页。
    [4][德]哈贝马斯:《在事实与规范之间——关于法律与民主法治国的商谈理论》,童世骏译,三联书店2003年版,第17页。
    [1]苏力将体系解释作为狭义上的语境解释,体系解释的方法是将法律文本作为一个有内在完整结构、融贯一致的体系进行解释;苏力将广义上的语境解释作为在法律文本的社会语境和历史语境中所进行的解释,这样解释者的主体因素、法律文本产生的历史因素、法律文本运行的社会因素作为解释的语境也会对法律解释产生影响,苏力据此批判语境解释会在不断确定语境的解释学循环中无法自拔,因此,语境解释和体系解释无法作为一种有效的方法指导司法实践。(参见苏力:《解释的难题:对几种法律文本解释方法的追问》,载《中国社会科学》1997年第4期。)笔者认为,苏力关于语境解释的概念并不是一个严格的学术概念,在方法论上,无法区分社会学解释、体系解释、历史解释和文义解释等其它方法,但是,苏力通过引进哲学诠释学的理念对语境解释别具一格的思考确实为我们反思体系解释带来启示。
    [1][德]卡尔·拉伦茨:《法学方法论》,陈爱娥译,商务印书馆2004年版,第205页。
    [1][德]威廉·狄尔泰:《历史中的意义》,艾彦、逸飞译,中国城市出版社2002年版,第43页。
    [2]参见[德]M·厄马斯威廉·狄尔泰:《历史理性批判(英文版)》,芝加哥大学出版社1978年版,第245页。
    [3][意]贝蒂:《作为精神科学一般方法论的诠释学》,载洪汉鼎主编:《理解与解释》,东方出版社2001年版,第133页。
    [1][德]伽达默尔:《真理与方法》,洪汉鼎译,上海译文出版社2004年版,第376页。
    [1]黄茂荣:《现代民法与法律方法》,中国政法大学出版社2001年版,第289页。
    [1][瑞士]索绪尔:《普通语言学教程》,商务印书馆1980年版,第30页。
    [1][美]惠廷顿:《宪法解释:原初含义、文本意图与司法审查》,杜强强等译,中国人民大学出版社2006年版,第65页。
    [2]刘星:《法律是什么》,中国政法大学出版社1998年版,第224页。
    [3][美]波斯纳:《法律与文学》,李国庆译,中国政法大学出版社2002年版,第285页。
    [4]梁慧星:《裁判的方法》,法律出版社2003年版,第89-92页。
    [5][美]波斯纳:《法律与文学》,李国庆译,中国政法大学出版社2002年版,第285页。
    [1][德]卡尔·拉伦茨:《泫学方法论》,陈爱娥译,商务印书馆2004年版,第333页。
    [2][德]卡尔·拉伦茨:《法学方法论》,陈爱娥译,商务印书馆2004年版,第317页。
    [3][德]卡尔·拉伦茨:《法学方法论》,陈爱娥译,商务印书馆2004年版,第330页。
    [1]黄茂荣:《现代民法与法律方法》,中国政法大学出版社2001年版,第422页。
    [2][德]卡尔·拉伦茨:《法学方法论》,陈爱娥译,商务印书馆2004年版,第49页。
    [3][德]恩吉施:《法律思维导论》郑永流译,法律出版社2004年版,第92页。
    [4][德]卡尔·拉伦茨:《法学方法论》,陈爱娥译,商务印书馆2004年版,第44页。
    [1][德]卡尔·拉伦茨:《法学方法论》,陈爱娥译,商务印书馆2004年版,第45页。
    [2]Canaris,Systemadenken und Systembegriff in der Jurisprudenz,S63,转引自[德]卡尔·拉伦茨:《法学方法论》,陈爱娥译,商务印书馆2004年版,第359页。
    [3][德]卡尔·拉伦茨:《法学方法论》,陈爱娥译,商务印书馆2004年版,第361页。
    [4][德]魏德士:《法理学》,丁晓春、吴越译,法律出版社2005年版,第331页。
    [1][德]阿列克西:《法律论证理论》舒国滢译,中国法制出版社2002年版,第6页。
    [1][意]贝蒂:《作为精神科学一般方法论的诠释学》,载洪汉鼎主编:《理解与解释》,东方出版社2001年版,第158 -159页。
    [1][德]舒尔茨:《诠释学中的历史主义之争》,载成中英主编:《本体与诠释:中西比较》,上海社会科学出版社2003.年版,第290页。
    [2][德]伽达默尔:《真理与方法》,洪汉鼎译,上海译文出版社2004年版,第290页。
    [1][德]Wilhelm Dilthey.Selected works[M].Princeton University Press.1996.P33
    [2][德]伽达默尔:《真理与方法》,洪汉鼎译,上海译文出版社2004年版,第390页。
    [1][德]舒尔茨:《诠释学中的历史主义之争》,载成中英主编:《本体与诠释:中西比较》.上海社会科学出版社2003.年版,第327页。
    [2]Francis J Mootz Ⅲ:The ontological basis of legal hermerneutics:a proposed of inquiry based on the work of Gadamer,Herbermas,and Ricoeur,Boston University Law Review vol68:541
    [3]大部分学者把法意解释区分为主观法意解释和客观法意解释,也有学者将前者称之为历史解释,将后者称之为狭义的法意解释,参见:武飞,《法律解释的服从与创造》山东大学2006年博士学位论文,第45页。
    [4][德]魏德士:《法理学》,丁晓春、吴越译,法律出版社2005年版,第331页。
    [5][德]魏德士:《法理学》,丁晓春、吴越译,法律出版社2005年版,第334页。
    [1][美]波斯纳:《法理学问题》,苏力译,中国政法大学出版社2002年版,第134页。
    [2][美]德沃金:《法律帝国》,李冠宜译,台湾时英出版社2002年版。第368页。
    [3]Scott Fruehwald:Pragmatic textualism and the limits of statutory interpretation:Dale V.Boy scouts of America,Wake Forest Law Rcvicw,Vol 35,p978
    [4]徐振东:《宪法解释的哲学》,法律出版社2006年版,第231页。
    [1]Transfer Lee J.Strang,Originalism and Legitimacy,Kansas Journal of Law & Public Policy 11(2002),p.659.
    [2][德]尼采:《权力意志281节》,载洪谦主编:《现代西方哲学论著选辑》商务印书馆1993年版,第12页。
    [3][美]德沃金:《法律帝国》,李冠宜译,台湾时英出版社2002年版。第324页。
    [4][美]杰里米·沃尔德:《论立法者的意图和无意图的立法》,载安德雷·马默主编:《法律与解释》,张卓明等译, 法律出版社2006年版,第444页。
    [1][美]德沃金:《法律帝国》,李冠宜译,台湾时英出版社2002年版,第336页。
    [2][美]德沃金:《法律帝国》,李冠宜译,台湾时英出版社2002年版,第75页。
    [3][美]布林克:《法律解释、客观性和道德》,载布莱恩·莱特主编:《法律和道德领域的客观性》,高中等译,中国政法大学出版社2007年版,第33页。
    [1][美]布林克:《法律解释、客观性和道德》,载布莱恩·莱特主编:《法律和道德领域的客观性》,高中等译,中国政法大学出版社2007年版,第35页。
    [2][德]恩吉施:《法律思维导论》郑永流译,法律出版社2004年版,第118页。
    [3]Eskridge.Gadamer and Statutory Interpretation.Columbia Law Review,Vol.90,No.3.(A pr.,1990),pp.609-681
    [4][德]伽达默尔:《真理与方法》,洪汉鼎译,上海译文出版社2004年版,第491页。
    [1][美]德沃金:《法律帝国》,李冠宜译,台湾时英出版社2002年版,第325页。
    [2][美]德沃金:《法律帝国》,李冠宜译,台湾时英出版社2002年版,第373页。
    [3][美]德沃金:《法律帝国》,李冠宜译,台湾时英出版社2002年版,第374页。
    [1]William Eskridge:Dynamic statutory interpretation.University of Pennsylvania Law Review,Vol.135,No.6.(Jul., 1987),pp.1479-1555.
    [1]参见[美]德沃金:《原则问题》,张国清译,江苏人民出版社2005年版,第427-429页。
    [2][美]William Eskridge:Dynamic Statutory Interpretation.University of Pennsylvania Law Renew,Vol.135,No.6.(Jul.,1987),pp.1479-1555
    [1][德]拉德布鲁赫:《法学导论》米健等译,中国大百科全书出版社1997年版,第170页。
    [2]see Karen M Gebbia-Pinetti,Statutory interpretation,Democratic legitimacy and legal system values.21 Seton Hall Legis.J.841(1997)
    [3]West virginia State Broad of Education v Bamette,319 U.S 624,638(1943)转引自《美国宪政历程:影响美国的25个司法大案》,任东来等著,中国法制出版社2005年版,第173页。
    [1][德]约阿希姆·吕克特著,《弗里德里希·冯·萨维尼:法律办法与法律现代性》盛桥译,载《清华法学(第九 辑)》,清华大学出版社2006年版,第8页。
    [1][德]考夫曼:《法哲学的问题史》,载阿图尔·考夫曼,温弗里德·哈斯默尔主编:《当代法哲学和法律理论导论》,郑永流译,法律出版社2002年版,第133页。
    [2][德]魏德士:《法理学》,丁晓春、吴越译,法律出版社2005年版,第313页。
    [3][德]施罗德:《哲学诠释学与法律诠释学》,载阿图尔·考夫曼,温弗里德·哈斯默尔主编:《当代法哲学和法律理论导论》,.郑永流译,法律出版社2002年版,第387页。
    [1]参见[德]魏德士:《法理学》,丁晓春、吴越译,法律出版社2005年版。第313页。,需要指出的是,考夫曼和魏德士并没有将目的论作为独立的解释规则,法史学家贝蒂强调了目的论的功用,十分注重理解的现实性问题,强调目的论解释在替补漏洞和演化性解释中的功能,但是,贝蒂并未明确使用目的论解释的名称,并没有将目的论解释作为独立的解释规则。事实上,多数学者将目的论视为独立的解释规则,但是,却对目的论没有形成统一的定义。拉伦茨则认为,“目的论解释是符合规制目的及基本思想的解释”,又谓,“客观的目的论解释就是不问立法者是否意识到它的意义。”换言之,拉氏认为,为了获致实质正当的结果,径认立法者也接受有权作成解释者的观点。(参见吴庚:《政法理论与法学方法》,中国人民大学出版社2007年版,第324页。)
    [1][德]阿列克西:《法律论证理论》舒国滢译,中国法制出版社2002年版,第5页。
    [2]Ekridge:Statutory Interpretation as Practical Reasoning,Satanford Law Review,vol 42:321
    [1]苏力:《解释的难题:对几种法律文本解释方法的追问》,载《中国社会科学》1997年第4期。
    [2]苏力:《解释的难题:对几种法律文本解释方法的追问》,载《中国社会科学》1997年第4期。
    [3][德]阿列克西:《法律论证理论》舒国滢译,中国法制出版社2002年版,第9页
    [4][德]阿列克西:《法律论证理论》舒国滢译,中国法制出版社2002年版,第306页。
    [1][德]阿列克西:《法律论证理论》舒国滢译,中国法制出版社2002年版,第5页。
    [2][德]阿列克西:《法律论证理论》舒国滢译,中国法制出版社2002年版,第305-309页。
    [1]参见[荷兰]菲特丽丝:《法律论证原理》,商务印书馆2005年版,张其山等译,第124-127页。
    [2][美]惠廷顿:《宪法解释:原初含义、文本意图与司法审查》,杜强强等译,中国人民大学出版社2006年版,第3页。
    [3]郑戈:《法律解释的社会构造》,载梁治平主编:《法律解释问题》,法律出版社1998年版,第75页。
    [4][美]波斯纳:《法理学问题》,苏力译,中国政法大学出版社2002年版,第378页。
    [5][德]卡尔·拉伦茨:《法学方法论》,陈爱娥译,商务印书馆2004年版,第196页。
    [1][德]卡尔·拉伦茨:《法学方法论》,陈爱娥译,商务印书馆2004年版,第122页。
    [2][德]哈斯默尔:《法律体系与法典:法律对法官的约束》,载阿图尔·考夫曼,温弗里德·哈斯默尔:《当代法哲学和法律理论导论》,郑永流译,法律出版社2002年版,第284页。
    [3][德]哈贝马斯:《在事实与规范之间——关于法律与民主法治国的商谈理论》,童世骏译,三联书店2003年版,第200页。
    [4][德]卡尔·拉伦茨:《法学方法论》,陈爱娥译,商务印书馆2004年版,第37页。
    [5][德]阿列克西:《法律论证理论》舒国滢译,中国法制出版社2002年版,第5页。
    [6][德]卡尔·拉伦茨:《法学方法论》,陈爱娥译,商务印书馆2004年版,第122页。
    [1][德]阿列克西:《法律论证理论》舒国滢译,中国法制出版社2002年版,第284页。
    [2][荷兰]菲特丽丝:《法律论证原理》,商务印书馆2005年版,张其山等译,第6页。
    [3]Neil Maccormic,Argumentation and interpretation in law,in moral theory and legal reasoning/edited with an introduction by Scott Brewer,New York:Garland pub.1998,p250
    [4][德]阿列克西:《法律论证理论》舒国滢译,中国法制出版社2002年版,第303页。
    [5][英]哈特:《法律的概念》,张文显等译,中国大百科全书出版社1996年版,第126页。
    [1]William N.Eskridge,Jr.:Gadamer/Statutory Interpretation Columbia Law Review Current Issue,June 2008,Vol.108,No.5
    [1][德]卡尔·拉伦茨:《法学方法论》,陈爱娥译,商务印书馆2004年版,第122页。
    [1][荷兰]菲特丽丝:《法律论证原理》,商务印书馆2005年版,张其山等译,第6页。
    [1]关于解释学循环的基本原理。本文已经在第二章第二节关于体系解释的诠释学反思中进行了详细的阐述。在本文看来,体系解释作为法律解释的基本方法,体现了法律解释过程中法律文本内部的解释学循环过程;法律诠释学将本体论解释学的原理运用到法律适用的整个过程中,认为法律适用的过程是法官解释在事实与规范之间的解释学循环过程。对于此,本文坚持第一章所确立的一贯立场,解释学循环对于司法裁判的推论模式无疑具有深刻的批判意义,但是,不足以用来清晰地分析法律适用的过程,并为法官的司法裁判提供明确的方法论指导。为此,我们要在诠释学反思的基础之上,对法律适用的模式进行进一步的反思。一方面,对法律适用模式的理论建构要忠实于法律适用的本质,另一方面,要力图在法律适用的过程上维护法律的规范性特征。
    [1]冯文生:《推理与诠释:民事司法技术范式研究》,法律出版社2005年版,第181页。
    [2]转引自杨士毅:《逻辑与人生——语言与谬误》,书林出版有限公司1987年版,第48页。
    [3][日]北川善太郎:《日本民法体系》,李毅多、仇京春译,科学出版社1995年版,第3页。
    [1]王路:《逻辑的概念》,商务印书馆2000年版,第23-24页。
    [2][英]W.D罗斯:《亚里士多德》,王路译,商务印书馆1997年版,第37页。
    [3]王路:《逻辑的概念》,商务印书馆2000年版,第24页。
    [4]冯文生:《推理与诠释:民事司法技术范式研究》,法律出版社2005年版,第34页。
    [5]参见[德]卡尔·拉伦茨:《法学方法论》,陈爱娥译,商务印书馆2004年版,第150页。拉伦茨所提出的法学三段论的形式为一般的法律方法论学说所沿用,台湾学者王泽鉴和黄茂荣沿用并发展了拉伦茨的法学三段论形式。
    [1][美]庞德:《普通法的精神》,唐前宏译,法律出版社2001年版,第8页。
    [1]夏甄陶:《认识论引论》,人民出版社1986年版,第305页。
    [2]史蒂文·伯顿:《法律和法律推理导论》,张志铭、解兴权译,中国政法大学出版社1999年版,第51页。
    [3][美]约翰·亨利·梅利曼:《大陆法系》,顾培东译等译,知识出版社1984年版,第39页。
    [1][奥]凯尔森:《法与国家的一般理论》,沈宗灵译,中国大百科全书出版社2003年版,第126页。
    [2]Bodenheimer:Hart Dworkin and the problem of judicial lawmaking Discretion(Wie Anm.7) S,1146
    [3]参见[英]哈特:《法律的概念》,张文显等译,中国大百科全书出版社1996年版,第五章
    [1][美]波斯纳:《法理学问题》,苏力译,中国政法大学出版社2002年版,第52页。
    [2][古希腊]亚里士多德:解释篇,转引自[德]海德格尔《在通向语言的途中》,孙兴周译,商务印书馆1997年版,第171页。
    [3][德]伽达默尔:《哲学解释学》,夏镇平、宋建平译,上海译文出版社2004年版,第31页。
    [1][法]梅洛·庞蒂:《哲学赞词》,杨大春译,商务印书馆2000年版,第50页。
    [2][德]阿图尔·考夫曼:《类推与事物本质——兼论类型理论》,台湾学林文化事业有限公司1999年版,第215页。
    [3][德]卡尔·拉伦茨:《法学方法论》,陈爱娥译,商务印书馆2004年版,第373页。
    [4][德]考夫曼:《法哲学的问题史》,载阿图尔·考夫曼、温弗里德·哈斯默尔主编:《当代法哲学和法律理论导论》,郑永流译,法律出版社2002年版,第186页。
    [5][德]阿图尔·考夫曼:《法律哲学》,刘幸义等译,法律出版社2004年版,第303页。
    [6][德]阿图尔·考夫曼:《法律哲学》,刘幸义等译,法律出版社2004年版,第301页。
    [1][德]恩吉施:《法律思维导论》郑永流译,法律出版社2004年版,第38页。
    [1]李力、韩德明:《解释论、语用学和法律事实的合理性标准》,载《法学研究》2002年第5期。
    [2]陈景辉:《事实的法律意义》,载《中外法学》2003年第6期。
    [1][德]卡尔·拉伦茨:《法学方法论》,陈爱娥译,商务印书馆2004年版,第12-13页。
    [1]朱庆育:《意思表示解释理论》,中国政法大学2002级博士论文,第95页。
    [2][英]休漠:《人性论(下册)》,关文运译,商务印书馆1991年版,第509-510页。
    [1]杨日然:《法律的分析与解释》,台北元照出版社,2006年版,第43页。
    [2]H.Putnam,The collapse of the Fact/Value Dichotomy and other Essays,Harvard University Press,2002,p.21
    [3][美]普特南:《事实与价值二分法的崩溃》,应奇译,东方出版社2006年版,第16页。
    [4]参见[美]普特南:《事实与价值二分法的崩溃》,应奇译,东方出版社2006年版,第46-48页。
    [1]H.Putnam,The collapse of the Fact/Value Dichotomy and other Essays,p.19.
    [1]朱庆育:《意思表示解释理论》,中国政法大学2002年博士论文,第74页。
    [2][德]京特·埃尔沙伊德:《自然法问题:一个系统的指南》,载阿图尔·考夫曼。温弗里德·哈斯默尔主编:《当代法哲学和法律理论导论》,.郑永流译,法律出版社2002年版,第233页。
    [1][德]京特·埃尔沙伊德:《自然法问题:一个系统的指南》,载阿图尔·考夫曼,温弗里德·哈斯默尔主编:《当代法哲学和法律理论导论》,.郑永流译,法律出版社2002年版,第236页。
    [2][德]京特·埃尔沙伊德:《自然法问题:一个系统的指南》,载阿图尔·考夫曼,温弗里德·哈斯默尔主编:《当 代法哲学和法律理论导论》,.郑永流译,法律出版社2002年版,第225页.
    [1]see Kelsen,What is Justice? Berkeley and Los Angles:University of California Press,1957,p295-297
    [2][奥]凯尔森:《法律科学中的价值判断》,张书友译,《法律思维与法律方法》(第4辑),法律出版社2007年版
    [3]Kelsen,General theory of law and state,401(1949年第三版)转引自强世功,《法律的现代性剧场:哈特与富勒论战》,法律出版社2006年版,第160页。
    [1][奥]凯尔森:《法与国家的一般理论》,沈宗灵译,中国大百科全书出版社2003年版,第53页。
    [2]Kelsen,,Pure Theory of Law,rtans by M Knight,University of California press,p121-122
    [3][德]哈贝马斯:《在事实与规范之间——关于法律与民主法治国的商谈理论》,童世骏译,三联书店2003年版,第315页。
    [4][德]哈贝马斯:《在事实与规范之间——关于法律与民主法治国的商谈理论》,童世骏译,三联书店2003年版,第317页。
    [1][英]哈特:《法律的概念》,张文显等译,中国大百科全书出版社1996年版,第102页。
    [2][英]哈特:《法律的概念》,张文显等译,中国大百科全书出版社1996年版,第106-107页。
    [1]郑水流:《法律判断形成的模式》,载《法学研究》2004年第1期。
    [1]颜厥安:《法与实践理性》,中国政法大学出版社2003年版,第255页。
    [2]朱庆育:《意思表示解释理论》,中国政法大学2002年博士论文,第92页。
    [3][德]卡尔·拉伦茨:《法学方法论》,陈爱娥译,商务印书馆2004年版,第13页。
    [1][德]伽达默尔:《真理与方法》,洪汉鼎译,上海译文出版社2004年版,第398页。
    [2][德]伽达默尔:《真理与方法》,洪汉鼎译,上海译文出版社2004年版,第424页。
    [1][德]卡尔·拉伦茨:《法学方法论》,陈爱娥译,商务印书馆2004年版,第92-93页。
    [2][德]伽达默尔:《真理与方法》,洪汉鼎译,上海译文出版社2004年版,第423页。
    [3][德]伽达默尔:《真理与方法》,洪汉鼎译,上海译文出版社2004年版,第424页。
    [4][德]Esser,Vorverstandnis,S.134转引自顾祝轩:《合同本体解释论》,法律出版社2008年版,第116页。
    [1][德]卡尔·拉伦茨:《法学方法论》,陈爱娥译,商务印书馆2004年版,第160-161页。
    [2][德]卡尔·拉伦茨:《法学方法论》,陈爱娥译,商务印书馆2004年版,第149页。
    [1][德]卡尔·拉伦茨:《法学方法论》,陈爱娥译,商务印书馆2004年版,第100页。
    [2][德]卡尔·拉伦茨:《法学方法论》,陈爱娥译,商务印书馆2004年版,第101页。
    [1][德]卡尔·拉伦茨:《法学方法论》,陈爱娥译,商务印书馆2004年版,第344页。
    [2][德]恩吉施:《法律思维导论》郑永流译,法律出版社2004年版,第210页。
    [1][德]京特·埃尔沙伊德:《自然法问题:一个系统的指南》,载阿图尔·考夫曼,温弗里德·哈斯默尔主编:《当代法哲学和法律理论导论》,郑永流译,法律出版社2002年版,第257页。
    [2][德]拉德布鲁赫:《法哲学》,王朴译,法律出版社2005年版,第10页。
    [3][德]阿图尔·考夫曼:《类推与事物本质——兼论类型理论》,台湾学林文化事业有限公司1999年版,第105页。
    [1]Arthur Kaufman and Winfried Hassemer:Enacted law and judicial decision in Germen Jurisprudence thought,the university of Toronto Law Journal vol 19,no 4,pp461-486
    [2][德]拉德布鲁赫:《法哲学》,王朴译,法律出版社2005年版,第222页。
    [3][德]阿图尔·考夫曼:《类推与事物本质——兼论类型理论》,台湾学林文化事业有限公司1999年版,第103页。
    [4][德]阿图尔·考夫曼:《类推与事物本质——兼论类型理论》,台湾学林文化事业有限公刊1999年版,第109页。
    [5][德]阿图尔·考夫曼:《类推与事物本质——兼论类型理论》,台湾学林文化事业有限公司1999年版,第41页。
    [6][德]卡尔·拉伦茨:《法学方法论》,陈爱娥译,商务印书馆2004年版,第16页。
    [1][奥]凯尔森:《法律科学中的价值判断》,张书友译,《法律思维与法律方法》(第4辑),法律出版社2007年版
    [2][德]伽达默尔:《哲学解释学》,夏镇平、宋建平译,上海译文出版社2004年版,第83页。
    [3][德]伽达默尔:《哲学解释学》,夏镇平、宋建平译.上海译文出版社2004年版,第72页。
    [1][德]京特·埃尔沙伊德:《自然法问题:一个系统的指南》,载阿图尔·考夫曼,温弗里德·哈斯默尔主编:《当代法哲学和法律理论导论》,郑永流译,法律出版社2002年版,第262页。
    [2][德]京特·埃尔沙伊德:《自然法问题:一个系统的指南》,载阿图尔·考夫曼,温弗里德·哈斯默尔主编:《当代法哲学和法律理论导论》,郑永流译,法律出版社2002年版,第258页。
    [3][德]魏德士:《法理学》,丁晓春、吴越译,法律出版社2005年版,第391页。
    [1][德]阿图尔·考夫曼:《类推与事物本质——兼论类型理论》,台湾学林文化事业有限公司1999年版,第113页。
    [2][德]卡尔·拉伦茨:《法学方法论》,陈爱娥译,商务印书馆2004年版,第189页。
    [1][德]阿列克西:《法律论证理论》舒国滢译,中国法制出版社2002年版,第284页。
    [2]陈金钊:《推理与诠释:寓于其中的法律思维》,载《政法论从》2006年第6期。
    [1]关于以上学说的整理,参见陈金钊主编:《法律方法论》,中国政法在学出版社2007年版,第36页。
    [1]赵辉:《从哥德尔定理看法学研究》,载《社会科学家》2005年第2期。
    [2][美]卡多佐:《法律的成长、法律科学的悖论》,董炯、彭冰译,中国法制出版社2002年版,第53页。
    [1][德]卡尔·拉伦茨:《法学方法论》,陈爱娥译,商务印书馆2004年版,第1页。
    [2]郑永流:《法学方法抑或法律方法》,载《法哲学与法社会学论丛(6)》中国政法大学出版社2003年版,第24页。
    [3][德]魏德上:《法理学》,丁晓春、吴越译,法律出版社2005年版,第408页。
    [1][德]魏德士:《法理学》,丁晓春、吴越译,法律出版社2005年版,第410页。
    [2][德]哈斯默尔:《法律体系与法典:法律对法官的约束》,载阿图尔·考夫曼,温弗里德·哈斯默尔主编:《当代法哲学和法律理论导论》,郑永流译,法律出版社2002年版,第289页。
    [3]Goodrich.Law and Modernity.The Modern Law Review,Vol.49,1986,P555
    [1]谢晖:《法律的意义追问——诠释学视野下的法哲学》,商务印书馆2003版,第546页。
    [2]刘星:《法律解释的大众话语和精英话语》,载梁治平主编:《法律解释问题》,法律出版社1998年版,第115页。
    [1]梁治平:《解释学法学与法律解释的方法论》,载《法律解释问题》,法律出版社1998年版,第99页。
    1、洪汉鼎:《理解与解释:诠释学经典文选》,东方出版社2006年版
    2、洪汉鼎:《诠释学——它的历史和当代发展》,人民出版社2001年版
    3、洪汉鼎:《理解的真理》,山东人民出版社2001年版
    4、张汝伦:《意义的探究——当代西方释义学》,辽宁人民出版社1988年版
    5、殷鼎:《理解的命运》,三联书店1988年版
    6、韩震、孟鸣歧:《历史·理解·意义——历史诠释学》,上海译文出版社2002年版
    7、钱钟书:《管锥编(第1册)》,中华书局1986年版
    8、蒋劲松:《从自然之镜到信念之网——罗蒂哲学述评》,湖南教育出版社1998年版
    9、徐友渔等:《语言与哲学——当代英美与德法传统比较研究》,三联书店出版社1996年版
    10、洪谦:《现代西方哲学论著选辑》,商务印书馆1993年版
    11、杨士毅:《逻辑与人生——语言与谬误》,书林出版有限公司1987年版
    12、王路:《逻辑的概念》,商务印书馆2000年版
    13、夏甄陶:《认识论引论》,人民出版社1986年版,第305页
    14、石元康:《当代西方自由主义理论》,三联书店2000年版
    15、谢晖:《法律的意义追问——诠释学视野下的法哲学》,商务印书馆2003版
    16、谢晖:《中国古典法律解释的哲学向度》,中国政法大学出版社2005年版
    17、谢晖:《法的思辨与实证》,法律出版社2001年版
    18、谢晖、陈金钊:《法律:诠释与应用》,上海译文出版社2002年版
    19、陈金钊等:《法律解释学》,中国政法大学出版社2006年版
    20、陈金钊等:《法律方法论》,中国政法大学出版社2007年版
    21、范进学:《权利政治论》,山东人民出版社2003年版
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    23、徐振东:《宪法解释的哲学》,法律出版社2006年版
    24、梁慧星:《民法解释学》,中国政法大学出版社2000年版
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    27、颜厥安:《法与实践理性》,中国政法大学出版社2003年版
    28、黄建辉:《法律阐释论》,学林文化事业有限公司2000年版
    29、黄茂荣:《法学方法与现代民法》,中国政法大学出版社2001年版
    30、杨日然:《法律的分析与解释》,台北元照出版社2006年版
    31、顾祝轩:《合同本体解释论》,法律出版社2008年版
    32、冯文生:《推理与诠释:民事司法技术范式研究》,法律出版社2005年版
    33、朱庆育:《意思表示解释理论——精神科学视域中的私法推理理论》,中国政法大学出版社2004年版
    34、吴庚:《政法理论与法学方法》,中国人民大学出版社2007年版
    35、王怡:《宪政主义:观念与制度的转换》,山东人民出版社2006年版
    36、解兴权:《通向正义之路一法律推理的方法论研究》,中国政法大学出版社2000年版.
    37、林立:《法学方法论与德沃金》中国政法大学出版社2002年版
    38、胡夏冰:《司法权:性质与构成的分析》,人民出版社2003年版
    39、谈火生:《民主审议与政治合法性》,法律出版社2007年版
    40、侯猛:《中国最高人民法院研究——以司法的影响力切入》,法律出版社2007年版
    41、刘星:《法律是什么》,中国政法大学出版社1998年版
    42、张国清:《中心与边缘》,中国社会科学出版社1998年版
    43、梁慧星:《裁判的方法》,法律出版社2003年版
    44、杨仁寿:《法学方法论》,中国政法大学出版社1999年版
    45、强世功:《法律的现代性剧场:哈特与富勒论战》,法律出版社2006年版
    46、《美国宪政历程:影响美国的25个司法大案》,任东来等著,中国法制出版社2005年版
    1、[美]斯蒂芬·M·菲尔德曼:《从前现代主义到后现代主义的美国法律思想:一次思想航行》,李国庆译,中国政法大学出版社2005年版
    2、[美]罗斯科·庞德:《法律史解释》,邓正来译,中国法制出版社2002年版
    3、[美]德沃金:《自由的法——对美国宪法的道德解读》,刘丽君译,上海人民出版社2001年版
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    5、[美]波斯纳:《法律、实用主义与民主》,凌斌、李国庆译,中国政法大学出版社2005年版
    6、[美]约瑟夫·熊彼特:《资本主义、社会主义与民主》,吴良健译,商务印书馆2002年版
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    10、[德]威廉·狄尔泰:《历史中的意义》,艾彦、逸飞译,中国城市出版社2002年版
    11、[德]威廉·狄尔泰:《历史理性批判(英文版)》,芝加哥大学出版社1978年版
    12、[德]威廉·狄尔泰:《精神科学引论》,童奇志、王海鸥译,中国城市出版社2002年版
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    15、[英]马克·布劳格:《经济学方法论》,黎明星等译,北京大学出版社1990年版
    16、[英]维特根斯坦:《哲学研究》李步楼译,商务印书馆1996年版
    17、[德]肖尔兹:《简明逻辑史》,张家龙译,商务印书馆1977年版
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    19、[德]伽达默尔:《哲学解释学》,夏镇平、宋建平译,上海译文出版社2004年版
    20、[法]保罗·利科尔:《解释学与人文科学》,陶远华译,河北人民出版社1987年版
    21、[德]哈贝马斯:《后形而上学思想》,曹卫东、傅德根译,译林出版社2001年版
    22、[德]施密特:《论法学思维的三种模式》,苏慧婕译,台湾左岸文化出版2007年版
    23、[英]齐格蒙·鲍曼:《立法者与阐释者——论现代性、后现代性与知识分子》,洪涛译,上海人民出版社2000年版
    24、[美]德沃金:《法律帝国》,李冠宜译,台湾时英出版社2002年版
    25、[美]惠廷顿:《宪法解释:原初含义、文本意图与司法审查》,杜强强等译,中国人民大学出版社2006年版
    26、[德]恩吉施:《法律思维导论》郑永流译,法律出版社2004年版
    27、[德]阿图尔·考夫曼:《法律哲学》,刘幸义等译,法律出版社2004年版
    28、[德]阿图尔·考夫曼:《后现代法哲学》,米健译,法律出版社2000年版
    29、[德]阿图尔·考夫曼,温弗里德·哈斯默尔主编:《当代法哲学和法律理论导论》,郑永流译,法律出版社2002年版
    30、[德]阿图尔·考夫曼:《类推与事物本质——兼论类型理论》,台湾学林文化事业有限公司1999年版
    31、[德]卡尔·拉伦茨:《法学方法论》,陈爱娥译,商务印书馆2004年版
    32、[德]哈贝马斯:《在事实与规范之间——关于法律与民主法治国的商谈理论》,童世骏译,三联书店2003年版
    33、[德]哈贝马斯:《后民族结构》,曹卫东译,上海人民出版社2002年版
    34、[美]波斯纳:《法理学问题》,中国政法大学出版社2002年版
    35、[意]朱塞佩·格罗索:《罗马法史》,中国政法大学出版社1994年版
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    38、[意]托马斯·阿奎那:《阿奎那政治著作选》,马清槐译,商务印书馆1963 年版
    39、[法]孟德斯鸠:《论法的精神(上册)》,商务印书馆1961年版
    40、[德]萨维尼:《论立法和与法学的当代使命》,许章润译,中国法制出版社2001年版
    41、[奥]凯尔森:《法与国家的一般理论》,沈宗灵译,中国大百科全书出版社2003年版
    42、[英]哈特:《法律的概念》,张文显等译,中国大百科全书出版社1996年版
    43、[德]拉德布鲁赫:《法学导论》米健等译,中国大百科全书出版社1997年版
    44、[德]K·茨威格特、H·克茨:《比较法总论》,潘汉典等译,贵州人民出版社1992年版
    45、[法]勒内·达维德:《当代主要法律体系》,漆竹生译,上海译文出版社1984年版
    46、[英]霍布斯:《利维坦》,黎思复等译,商务印书馆1986年版
    47、[美]约翰·亨利·梅利曼:《大陆法系》,顾培东译等译,知识出版社1984年版
    48、[美]罗斯科·庞德:《普通法的精神》,唐前红、廖湘文、高雪原译,法律出版社2001年版
    49、[法]卢梭:《社会契约论》,何兆武译,商务印书馆1980年版
    50、[美]伊利:《民主与不信任——关于司法审查的理论》,朱中一等译,法律出版社2003年版
    51、[美]罗伯特·达尔:《民主理论的前言》,顾昕、朱丹译,三联书店1999年版
    52、[古希腊]亚里士多德:《政治学》吴寿彭译,商务印书馆1965年版
    53、[英]洛克:《政府论》,叶启芳、翟菊农译,商务印书馆1964年版
    54、[美]孙斯坦:《法律推理与政治冲突》,金朝武等译,法律出版社2004年版
    55、[美]博登海默:《法理学、法哲学与法律方法》邓正来译,中国政法大学出版社2004年版
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