抵押权实现法律制度研究
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摘要
抵押权实现是抵押权制度的核心内容之一。目前我国抵押权实现的立法远
远不能适应经济的发展与实践的需要。鉴于此，本文试从狭义的角度对我国抵
押权实现制度进行了深入的研究。文章运用了比较法学方法、历史分析的方法、
经济分析方法，对抵押权实现的前提条件、抵押权实现的具体方式（如强制拍
卖、抵押物的变卖与折价）以及我国的现状作了全面探讨，并在此基础上，对
完善现有的抵押权实现制度提出了若干建议，旨在促进严密、高效的抵押权实
现制度的建立。
The realization system of hypotheca is one of the most important parts of the
legal system of hypotheca. The existing realization system of hypotheca is
comparatively weak and feeble,much less enough to meet the demand of economy and
practice. Therefore,this paper attempts to make a profound research on the realization
system of hypotheca from the perspective of narrow sense. By the means of
comparison,historic analysis and economic analysis,this thesis renders a
comprehensive analysis of the realization of hypotheca in respect of its
prerequisites,concrete ways such as auction,sales and foreclosure,and its current
situation. Furthermore,a few constructive recommendation to improve the existing
system are put forward in order to promote the establishment of a strict and highly-
efficient realization system of hypotheca.
远不能适应经济的发展与实践的需要。鉴于此，本文试从狭义的角度对我国抵
押权实现制度进行了深入的研究。文章运用了比较法学方法、历史分析的方法、
经济分析方法，对抵押权实现的前提条件、抵押权实现的具体方式（如强制拍
卖、抵押物的变卖与折价）以及我国的现状作了全面探讨，并在此基础上，对
完善现有的抵押权实现制度提出了若干建议，旨在促进严密、高效的抵押权实
现制度的建立。
The realization system of hypotheca is one of the most important parts of the
legal system of hypotheca. The existing realization system of hypotheca is
comparatively weak and feeble,much less enough to meet the demand of economy and
practice. Therefore,this paper attempts to make a profound research on the realization
system of hypotheca from the perspective of narrow sense. By the means of
comparison,historic analysis and economic analysis,this thesis renders a
comprehensive analysis of the realization of hypotheca in respect of its
prerequisites,concrete ways such as auction,sales and foreclosure,and its current
situation. Furthermore,a few constructive recommendation to improve the existing
system are put forward in order to promote the establishment of a strict and highly-
efficient realization system of hypotheca.
引文
1 周枬：《罗马法原论》上册，商务印书馆，1996年版，第400页。
2 顾长浩：《论日本让渡担保制度》，载《民商法论丛》第10卷，法律出版社，1998 年版，第520页。
3 大木雅夫：《比较法》，法律出版社，1999年版，第88页。
4 Chapter 38 of USC：Multifamily Mortgage Foreclosure；Chapter 38a of USC：Single-family Mortgage Foreclosure．
5 L．B．Curzon，Land Law,2nd Ed．Maconal & Evans LTD，第212-213页。
6 许明月：《英美担保法要论》，重庆出版社，1998年版，第176-177页。
7 Marianne Moody Jennings，Real Estate Law，third Ed．，Pws-kent Publishing Company, 第491-492页。
8 L．B．Curzon，前揭书，第211-212页。
9 Diane Chappelle，Land Law,Longman UK Ltd，第208页。
10 Milton A．Morse，Jr．Conway Taylor，Modern Real Estate Practice in Texas 4th Ed．，Real Estate Education Company,第247-248页。
11 Marianne Moody Jennings，前揭书，第421页。
12 (台)郑玉波：《民法物权》，第219页。
13 世界上许多国家的民法就是这样规定的，然德国民法并未这样简单地规定抵押权因 债权清偿而消灭，而是规定在一定条件下，这一权利将转化为所有人抵押权、债务人 的抵押权，及第三人的抵押权。更详细的阐述见孙宪忠：《德国当代物权法》，法律出 版社，1997年版，第282-283页。
14 郭明瑞：《担保法原理与实务》，中国方正出版社，1995年版，第226页。
15 大陆法系民事立法基本上公认抵押权是物上代位于转让金请求权之上而非代位于转 让金之上，但笔者赞同崔建远先生的意见，抵押权应物上代位于转让金之上。崔建远： 《抵押权若干问题之我见》，载《法律科学》1991年第5期。
16 (台)陈明晖：《房地产抵押》，书泉出版社，第75页。同时，台司法院30年院字 2187页解释：“……所谓清偿期，系指应为清偿之时期而言，不以约定者为限。其依 民法第370条，债权人得随时请求清偿，债务人亦得随时为清偿者，须经债权人请求 清偿，而债务人不为之……”。
17 (台)谢在全：《民法物权论》下册，中国政法大学出版社，1999年版，第634-635 页。
18 许明月：《抵押权制度研究》，法律出版社，1998年版，第341-342页。
19 (台)谢在全，前揭书，第634-635页。
20 王利明：《物权法论》，中国政法大学出版社，1998年版，第725页。
21 Marianne Moody Jennings，前揭书，第475页。
22 Marianne Moody Jennings，前揭书，第475页。
23 Grant S．Nelson，Dale A．Whitman，Real Estate Transfer，Finance and Development，4th Ed．，West Publishing Co．第573页。
24 美国很多州均有“arrearages” 立法，旨在允许按揭权适用加速条款前采取补救措施而 对抗加速，详细规定参照下州的民事立法：West Ann．Cal．Civ．Code§ 2924(c)(1985) ；I11-S．H．A．ch．95；Vernon's Ann．Mo．Stat．§ 408． 555(4) (1979) ．Purdon’s Pa．Stat．Ann．Tit．41 § 404；Utah Code Ann．1953，57-1-31。
25 Verna v．O'Brien,78 Misc．2d 288,356 N．Y．S．2d 929(1974) ，转引自Nelson and Whitman，前揭书，第572页。
26 《企业破产法(试行)》第31条。
27 李双元、温世扬主编，《比较民法学》，武汉大学出版社，1998年版，第398页。
28 《最高人民法院关于贯彻执行〈民法通则〉若干问题的意见》(试行)第114条第 2款。
29 Leipziger,the Mortgagee's Remedies for Waste,64 Calif．L．Rev．1086，1093-1094(1976) ．
30 Nelson and Whitman，前揭书，第400页。
31 陈荣宗：《法院拍卖之理论基础》，载于《强制执行法．破产法论文选辑》，杨建华 主编，五南图书出版公司，第191页。
32 32 公、私法划分标准，有利益说、意思说、主体说三种。利益说认为规定国家之事 者为公法，规定私人利益者为私法，这不能解释当今越来越多的私人机构服务于公共 利益的现象。意思说认为规范权力者及服从者意思的为公法，规定对待者的意思的为 私法，这不能解释家庭中父与子的服从关系。主体说认为公法至少有一方是国家或国 家授予公权者，私法主体平等，它不解释国家当局对大量私法关系的参与。可见，上 述三种学说都是不全面的。在此，笔者采取了一种更周延的划分标准。即便如此，也 不能说这一划分标准便是精确的。现代公、私法的渗透、交融，使得公、私的划分标 准的不周延性扩大。但笔者认为，概念是人为的，而事物永远是变化的，事物的变化 带来了公、私法起止界限和范围的变化，而不是抹杀了区别。美国法学家梅利曼说： “公、私法两大部门的划分(在现代)仍有着很大的重要性，两者之间的界限依然比 较清楚，大量的具体问题或当事人的利益仍然可以毫不费力地归入公法或私法范畴中 去。只是由于在公法与私法的临界线上，它们各自的范围有个很大的伸缩区，因此今 天几乎没有几个大陆法学家会打算为公法或私法作出一个有实用价值的定义来。”(梅 利曼：《大陆法系》，知识出版社，1984年版，第115页。)而民事诉讼法如何划分才 算恰当，这尚是学术上讨论的重要课题，目前占统治地位的看法认为它应属公法范畴 (民诉法公法化的过程参见肖建国：《程序效益论》，载《诉讼法论丛》第2卷，陈光 中、江伟主编，法律出版社，1998年版，第689-692页。)
33 常怡：《强制执行的理论与实务》，重庆出版社，1992年版，第150页。
34 李磊明：《论查封的法律效力》，载《中外法学》1998年第1期，第62页。
35 Marianne Moody Jennings，前揭书，第472页。
36 (台)张龙文：《论抵押权与租赁之关系》，载《民法物权论文选辑》(下)，郑玉波 主编，五南图书出版公司，第656-657页。
37 (台)耿云卿：《强制执行法释义》(上册)，黎明文化事业公司印行，第262页。
38 具体的条文是法国民法典第1138条：“交付标的物的债务依缔约当事人单纯同意的 事实而完成。……”对此可参见法国民法典第938条的规定：“正式接受的赠与，经 当事人双方的同意即告完成；赠与物的所有权即转归受赠人，无需其他的交付手续。” 第1583条关于买卖合同的规定：“当事人双方就标的物及其价金相互同意时，即使标 的物尚未交付、价金尚未交付，买卖即告成立，而标的物的所有权即依法由出卖人移 转于买受人。”
39 (台)陈宗荣，前揭书，第192页。
49 许明月，《抵押权制度研究》，第82页。
41 (台)史尚宽：《债法各论》，中国政法大学出版社，2000年版，第27-29页。
42 (台)史尚宽：《物权法论》，中国政法大学出版社，2000年版，第303页。
43 许明月先生认为德国法采取承受主义是德国法否认权利瑕疵担保的原因，其实二者 并无联系，承受是在买受人已知的情况下进行，根本不产生权利瑕疵担保责任。许明 月：《抵押权制度研究》，第366页。
44 (台)史尚宽：《债法各论》，第13页。
45 (台)王泽鉴：《民法学说与判例研究》(第一册)，中国政法大学出版社，1998年 版，第470页。
46 邹海林、常敏：《债权担保的方式和应用》，法律出版社，1998年版，第175页。
47 许明月：《抵押权制度研究》，第384页。
48 (台)谢在全，前揭书，第674页。
49 Milton A．Morse,Jr．Conway Taylor,前揭书，第233页。
50 陈宗荣，前揭书，第198页。
51 孙礼海主编：《中华人民共和国担保法释义》，法律出版社，1995年版，第68页。
52 郭明瑞：《担保法原理与实务》，中国方正出版社，1995年版，第201页。
53 许明月：《抵押权制度研究》，第336页。
54 周林彬：《法律经济学论纲-中国经济法律构成和运行的经济分析》，北京大学出 版社，1998年版，第452-453页。
55 陈世荣：《强制执行法诠解》，国泰印书馆有限公司，第317页。
56 顾培东：《中国现实经济冲突及其诉讼机制的完善》，载《中国社会科学》1990年 第4期，第216-220页。
57 Geoge Brand,the Avoidance of the Traditional Machinery of Ajudication：A world-wide Trend?in Social Research38(1971) P．268-297．
1． 张增强主编：《香港法律教程》，暨南大学出版社，1992年版。
2． 周枬：《罗马法原论》(上、下册)，商务印书馆，1996年版。
3． 梁彗星主编：《民商法论丛》第10卷，法律出版社，1998年版。
4． 许明月：《英美担保法要论》，重庆出版社，1998年版。
5． 许明月：《抵押权制度研究》，法律出版社，1998年版。
6． 郭明瑞：《担保法原理与实务》，中国方正出版社，1995年版。
7． 孙宪忠：《德国当代物权法》，法律出版社，1997年版。
8． 王利明：《物权法论》，中国政法大学出版社，1998年。
9． 李双元、温世扬主编，《比较民法学》，武汉大学出版社，1998年版。
10． 常怡：《强制执行的理论与实务》，重庆出版社，1992年版。
11． 邹海林、常敏：《债权担保的方式和应用》，法律出版社，1998年版。
12． 孙礼海主编：《中华人民共和国担保法释义》，法律出版社，1995年版。
13． 周林彬：《法律经济学论纲-中国经济法律构成和运行的经济分析》，北京大学 出版社，1998年版。
14． 李伯侨主编：《新编经济法概论》，暨南大学出版社，1996年版。
15． 殷生根译：《瑞士民法典》，法律出版社，1987年版。
16． 李浩培、吴传颐、孙鸣岗译：《拿破仑法典》，商务印书馆，1997年版。
17． 杜景林、卢谌译：《德国民法典》，中国政法大学出版社，1999年版。
18． 王书江译：《日本民法典》，中国人民公安大学出版社，1999年版。
19． 陈光中、江伟主编：《诉讼法论丛》第2卷，法律出版社，1998年版。
20． (美)梅利曼：《大陆法系》，知识出版社，1984年版。
21． (日)大木雅夫：《比较法》，法律出版社，1999年版。
22． (日)近江幸治：《担保物权法》，法律出版社，2000年版。
23． (台)郑玉波：《民法物权》。
24． (台)陈明晖：《房地产抵押》，书泉出版社。
25． (台)谢在全：《民法物权论》(上、下册)，中国政法大学出版社，1999年版。
26． (台)杨建华主编：《强制执行法．破产法论文选辑》，五南图书出版公司。
27． (台)郑玉波主编：《民法物权论文选辑》(上、下册)，五南图书出版公司。
28． (台)耿云卿：《强制执行法释义》(上、下册)，黎明文化事业公司印行。
29． (台)史尚宽：《债法各论》，中国政法大学出版社，2000年版。
30． (台)史尚宽：《物权法论》，中国政法大学出版社，2000年版。
31． (台)王泽鉴：《民法学说与判例研究》(第1-8册)，中国政法大学出版社。
32． (台)陈世荣：《强制执行法诠解》，国泰印书馆有限公司。
33． 法学、经济学核心期刊1992年至2000年各期。
34． L．B．Curzon，Land Law， 2nd Ed．Macdonald & Evans LTD．
35． Marianne Moody Jennings,Real Estate Law,third Ed．,Pws-kent Publishing Company．
36． Diane Chappelle，Land Law，Longman UK Ltd．
37． Milton A．Morse,Jr．Conway Taylor,．Modern Real Estate Practice in Texas 4th Ed．,Real Estate Education Company．
38． Grant S．Nelson,Dale A．Whitman,Real Estate Transfer,Finance and Development,4th Ed．West Publishing Co．
2 顾长浩：《论日本让渡担保制度》，载《民商法论丛》第10卷，法律出版社，1998 年版，第520页。
3 大木雅夫：《比较法》，法律出版社，1999年版，第88页。
4 Chapter 38 of USC：Multifamily Mortgage Foreclosure；Chapter 38a of USC：Single-family Mortgage Foreclosure．
5 L．B．Curzon，Land Law,2nd Ed．Maconal & Evans LTD，第212-213页。
6 许明月：《英美担保法要论》，重庆出版社，1998年版，第176-177页。
7 Marianne Moody Jennings，Real Estate Law，third Ed．，Pws-kent Publishing Company, 第491-492页。
8 L．B．Curzon，前揭书，第211-212页。
9 Diane Chappelle，Land Law,Longman UK Ltd，第208页。
10 Milton A．Morse，Jr．Conway Taylor，Modern Real Estate Practice in Texas 4th Ed．，Real Estate Education Company,第247-248页。
11 Marianne Moody Jennings，前揭书，第421页。
12 (台)郑玉波：《民法物权》，第219页。
13 世界上许多国家的民法就是这样规定的，然德国民法并未这样简单地规定抵押权因 债权清偿而消灭，而是规定在一定条件下，这一权利将转化为所有人抵押权、债务人 的抵押权，及第三人的抵押权。更详细的阐述见孙宪忠：《德国当代物权法》，法律出 版社，1997年版，第282-283页。
14 郭明瑞：《担保法原理与实务》，中国方正出版社，1995年版，第226页。
15 大陆法系民事立法基本上公认抵押权是物上代位于转让金请求权之上而非代位于转 让金之上，但笔者赞同崔建远先生的意见，抵押权应物上代位于转让金之上。崔建远： 《抵押权若干问题之我见》，载《法律科学》1991年第5期。
16 (台)陈明晖：《房地产抵押》，书泉出版社，第75页。同时，台司法院30年院字 2187页解释：“……所谓清偿期，系指应为清偿之时期而言，不以约定者为限。其依 民法第370条，债权人得随时请求清偿，债务人亦得随时为清偿者，须经债权人请求 清偿，而债务人不为之……”。
17 (台)谢在全：《民法物权论》下册，中国政法大学出版社，1999年版，第634-635 页。
18 许明月：《抵押权制度研究》，法律出版社，1998年版，第341-342页。
19 (台)谢在全，前揭书，第634-635页。
20 王利明：《物权法论》，中国政法大学出版社，1998年版，第725页。
21 Marianne Moody Jennings，前揭书，第475页。
22 Marianne Moody Jennings，前揭书，第475页。
23 Grant S．Nelson，Dale A．Whitman，Real Estate Transfer，Finance and Development，4th Ed．，West Publishing Co．第573页。
24 美国很多州均有“arrearages” 立法，旨在允许按揭权适用加速条款前采取补救措施而 对抗加速，详细规定参照下州的民事立法：West Ann．Cal．Civ．Code§ 2924(c)(1985) ；I11-S．H．A．ch．95；Vernon's Ann．Mo．Stat．§ 408． 555(4) (1979) ．Purdon’s Pa．Stat．Ann．Tit．41 § 404；Utah Code Ann．1953，57-1-31。
25 Verna v．O'Brien,78 Misc．2d 288,356 N．Y．S．2d 929(1974) ，转引自Nelson and Whitman，前揭书，第572页。
26 《企业破产法(试行)》第31条。
27 李双元、温世扬主编，《比较民法学》，武汉大学出版社，1998年版，第398页。
28 《最高人民法院关于贯彻执行〈民法通则〉若干问题的意见》(试行)第114条第 2款。
29 Leipziger,the Mortgagee's Remedies for Waste,64 Calif．L．Rev．1086，1093-1094(1976) ．
30 Nelson and Whitman，前揭书，第400页。
31 陈荣宗：《法院拍卖之理论基础》，载于《强制执行法．破产法论文选辑》，杨建华 主编，五南图书出版公司，第191页。
32 32 公、私法划分标准，有利益说、意思说、主体说三种。利益说认为规定国家之事 者为公法，规定私人利益者为私法，这不能解释当今越来越多的私人机构服务于公共 利益的现象。意思说认为规范权力者及服从者意思的为公法，规定对待者的意思的为 私法，这不能解释家庭中父与子的服从关系。主体说认为公法至少有一方是国家或国 家授予公权者，私法主体平等，它不解释国家当局对大量私法关系的参与。可见，上 述三种学说都是不全面的。在此，笔者采取了一种更周延的划分标准。即便如此，也 不能说这一划分标准便是精确的。现代公、私法的渗透、交融，使得公、私的划分标 准的不周延性扩大。但笔者认为，概念是人为的，而事物永远是变化的，事物的变化 带来了公、私法起止界限和范围的变化，而不是抹杀了区别。美国法学家梅利曼说： “公、私法两大部门的划分(在现代)仍有着很大的重要性，两者之间的界限依然比 较清楚，大量的具体问题或当事人的利益仍然可以毫不费力地归入公法或私法范畴中 去。只是由于在公法与私法的临界线上，它们各自的范围有个很大的伸缩区，因此今 天几乎没有几个大陆法学家会打算为公法或私法作出一个有实用价值的定义来。”(梅 利曼：《大陆法系》，知识出版社，1984年版，第115页。)而民事诉讼法如何划分才 算恰当，这尚是学术上讨论的重要课题，目前占统治地位的看法认为它应属公法范畴 (民诉法公法化的过程参见肖建国：《程序效益论》，载《诉讼法论丛》第2卷，陈光 中、江伟主编，法律出版社，1998年版，第689-692页。)
33 常怡：《强制执行的理论与实务》，重庆出版社，1992年版，第150页。
34 李磊明：《论查封的法律效力》，载《中外法学》1998年第1期，第62页。
35 Marianne Moody Jennings，前揭书，第472页。
36 (台)张龙文：《论抵押权与租赁之关系》，载《民法物权论文选辑》(下)，郑玉波 主编，五南图书出版公司，第656-657页。
37 (台)耿云卿：《强制执行法释义》(上册)，黎明文化事业公司印行，第262页。
38 具体的条文是法国民法典第1138条：“交付标的物的债务依缔约当事人单纯同意的 事实而完成。……”对此可参见法国民法典第938条的规定：“正式接受的赠与，经 当事人双方的同意即告完成；赠与物的所有权即转归受赠人，无需其他的交付手续。” 第1583条关于买卖合同的规定：“当事人双方就标的物及其价金相互同意时，即使标 的物尚未交付、价金尚未交付，买卖即告成立，而标的物的所有权即依法由出卖人移 转于买受人。”
39 (台)陈宗荣，前揭书，第192页。
49 许明月，《抵押权制度研究》，第82页。
41 (台)史尚宽：《债法各论》，中国政法大学出版社，2000年版，第27-29页。
42 (台)史尚宽：《物权法论》，中国政法大学出版社，2000年版，第303页。
43 许明月先生认为德国法采取承受主义是德国法否认权利瑕疵担保的原因，其实二者 并无联系，承受是在买受人已知的情况下进行，根本不产生权利瑕疵担保责任。许明 月：《抵押权制度研究》，第366页。
44 (台)史尚宽：《债法各论》，第13页。
45 (台)王泽鉴：《民法学说与判例研究》(第一册)，中国政法大学出版社，1998年 版，第470页。
46 邹海林、常敏：《债权担保的方式和应用》，法律出版社，1998年版，第175页。
47 许明月：《抵押权制度研究》，第384页。
48 (台)谢在全，前揭书，第674页。
49 Milton A．Morse,Jr．Conway Taylor,前揭书，第233页。
50 陈宗荣，前揭书，第198页。
51 孙礼海主编：《中华人民共和国担保法释义》，法律出版社，1995年版，第68页。
52 郭明瑞：《担保法原理与实务》，中国方正出版社，1995年版，第201页。
53 许明月：《抵押权制度研究》，第336页。
54 周林彬：《法律经济学论纲-中国经济法律构成和运行的经济分析》，北京大学出 版社，1998年版，第452-453页。
55 陈世荣：《强制执行法诠解》，国泰印书馆有限公司，第317页。
56 顾培东：《中国现实经济冲突及其诉讼机制的完善》，载《中国社会科学》1990年 第4期，第216-220页。
57 Geoge Brand,the Avoidance of the Traditional Machinery of Ajudication：A world-wide Trend?in Social Research38(1971) P．268-297．
1． 张增强主编：《香港法律教程》，暨南大学出版社，1992年版。
2． 周枬：《罗马法原论》(上、下册)，商务印书馆，1996年版。
3． 梁彗星主编：《民商法论丛》第10卷，法律出版社，1998年版。
4． 许明月：《英美担保法要论》，重庆出版社，1998年版。
5． 许明月：《抵押权制度研究》，法律出版社，1998年版。
6． 郭明瑞：《担保法原理与实务》，中国方正出版社，1995年版。
7． 孙宪忠：《德国当代物权法》，法律出版社，1997年版。
8． 王利明：《物权法论》，中国政法大学出版社，1998年。
9． 李双元、温世扬主编，《比较民法学》，武汉大学出版社，1998年版。
10． 常怡：《强制执行的理论与实务》，重庆出版社，1992年版。
11． 邹海林、常敏：《债权担保的方式和应用》，法律出版社，1998年版。
12． 孙礼海主编：《中华人民共和国担保法释义》，法律出版社，1995年版。
13． 周林彬：《法律经济学论纲-中国经济法律构成和运行的经济分析》，北京大学 出版社，1998年版。
14． 李伯侨主编：《新编经济法概论》，暨南大学出版社，1996年版。
15． 殷生根译：《瑞士民法典》，法律出版社，1987年版。
16． 李浩培、吴传颐、孙鸣岗译：《拿破仑法典》，商务印书馆，1997年版。
17． 杜景林、卢谌译：《德国民法典》，中国政法大学出版社，1999年版。
18． 王书江译：《日本民法典》，中国人民公安大学出版社，1999年版。
19． 陈光中、江伟主编：《诉讼法论丛》第2卷，法律出版社，1998年版。
20． (美)梅利曼：《大陆法系》，知识出版社，1984年版。
21． (日)大木雅夫：《比较法》，法律出版社，1999年版。
22． (日)近江幸治：《担保物权法》，法律出版社，2000年版。
23． (台)郑玉波：《民法物权》。
24． (台)陈明晖：《房地产抵押》，书泉出版社。
25． (台)谢在全：《民法物权论》(上、下册)，中国政法大学出版社，1999年版。
26． (台)杨建华主编：《强制执行法．破产法论文选辑》，五南图书出版公司。
27． (台)郑玉波主编：《民法物权论文选辑》(上、下册)，五南图书出版公司。
28． (台)耿云卿：《强制执行法释义》(上、下册)，黎明文化事业公司印行。
29． (台)史尚宽：《债法各论》，中国政法大学出版社，2000年版。
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