示范诉讼研究
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摘要
复杂多变的群体纠纷必然需要多样的纠纷解决机制,但遗憾的是,我国缺少对其他国家的替代性群体纠纷解决机制的考察与研究,而示范诉讼就是这样一种很好的制度。本文从示范诉讼的概念出发,介绍了其类型、特征与价值。然后考察、比较了其他国家示范诉讼的立法与实践,并对示范诉讼的主要法律关系、裁判效力扩张的依据进行了分析。最后笔者针对我国的司法实践,指出了目前我国代表人诉讼制度存在的弊端,就此提出了示范诉讼在我国予以适用的建议。
本文除引言、结语外,分为四部分。
第一部分为示范诉讼的概述。首先,文章通过对示范诉讼内涵的介绍以及对示范诉讼类型的讨论,得出,以某一纠纷事件作为示范案件,以其诉讼结果作为其余相同或类似纷争事件处理上之样本,这样的诉讼称之为示范诉讼。根据示范案件产生方式的不同,示范诉讼可分为契约型示范诉讼、职权型示范诉讼和混合型示范诉讼。示范诉讼并非只限于群体性纠纷的解决上,在一些可分之债以及涉及三面利害关系的情形中亦能适用,但示范诉讼在解决群体性纠纷上体现出的特色和功能使其成为焦点,而这个层面上的示范诉讼亦是本文讨论的重点。其次,笔者介绍了示范诉讼的特征与价值。示范诉讼的特征表现为:示范案件在争点上具有共通性、示范诉讼在审理上具有个别性、示范诉讼在进行上具有阶段性、示范裁判在效力上具有扩张性。示范诉讼与其他群体诉讼制度有着共同的价值,能够促进民众接近正义,提高司法效益、维护法的安定性,促进公共政策的制定与完善。
第二部分是对示范诉讼在国外立法与实践的考察与比较。笔者主要归纳了示范诉讼在美国、英国、德国的运用,对示范诉讼的立法原因、适用范围、重要程序的进行等作了介绍。其次,笔者对美国《国际贸易规则》、英国《民事诉讼规则》、德国《投资人示范诉讼法》所规定的示范诉讼作了比较,分析了三者的优势与劣势,并从示范诉讼的可行性、对当事人权益的保障等各方面综合衡量,得出德国的投资人示范诉讼略胜一筹的结论。
第三部分是对示范诉讼的理论分析。首先,笔者以德国《投资人示范诉讼法》为蓝本,通过构建模型、用图示的方法介绍了示范诉讼的主要法律关系,以期厘清示范诉讼中法院、示范原被告以及示范原被告与其他个案原告间的关系与地位问题。其次,笔者分析了示范裁判效力扩张的依据。各国示范诉讼基于相同的法理基础,通过不同的诉讼机制和法律事实,使得示范裁判有条件地扩张至其他非示范诉讼当事人——这其中体现的一致理念是:为使确定的示范裁判产生超越本案的外部效力,势必要赋予对效力所及的其他案件当事人以相应的程序保障。
第四部分将视野集中到我国,对我国代表人诉讼制度进行检讨并就示范诉讼在我国的适用提出了一些设想。首先,从我国解决群体纠纷的现状来看,我国民事诉讼法中规定了代表人诉讼制度,将其作为我国群体性纠纷的解决机制。但无论从学界、实务界评价来看,抑或是法院从上至下处理实际问题的政策与做法来看,代表人诉讼制度的利用率不高。在我国构建示范诉讼十分必要。其次,在我国构建示范诉讼之前需要厘清一些关系:我国司法实务中出现的对群体纠纷分案处理的方式与示范诉讼有相同点,但并不能认为分案处理就是示范诉讼;在我国现行民事诉讼法下,示范诉讼可与代表人诉讼制度形成互补,并可长期共存;另外,示范诉讼与判例指导制度及我国的指导性案例本质上并不相同。再次,笔者对示范诉讼在我国的构建提出了一些设想。我国在构建示范诉讼的过程中,可在借鉴国外示范诉讼的基础上,对照我国国情,在示范诉讼的启动、进行、示范裁判效力的扩张等方面进行本土化改造,使其更好地发挥效用。
Complex and ever-changing mass dispute needs diverse dispute settlement mechanisms. Unfortunately, the jurisconsults in our county haven't paid much attention to the study and research on alternative dispute resolution mechanisms, in which test case is such a good system ignored by them. In this article, author begins with the concept of test case, introduces its types, features and value. And then author compares test case of other countries in legislation and practice, analyzes the main relationship of the legal proceeding and the basis on expansion of the decision effectiveness. Finally author concludes drawbacks of representative litigation in China, and poses suggestions to build the system of test case in China.
Besides foreword and conclusion, the article is divided into four sections.
Chapter One An overview of test case
First of all, through the concept of test case and the discussion on its types, we know that test case is a mechanism, which chooses one typical dispute case and then process it as an sample to other similar cases. Based on the different way to select sample, test case can be divided into contract-mode, authority-mode and mixed mode. Test case is not restricted to resolve mass dispute, but its special characteristics and functions on mass dispute resolution make it become the focus of this paper. Secondly, the paper gives a summary of the characteristics of test case: the commonality on issue of the model case; the individuality on the trial of the model case; the procedure on the test case; the expansion on effectiveness of the decision. Test case and other group litigations have a common value system which can make people close to justice, improve judicial efficiency, maintain the stability of law and promote the fomulation and development of public policies.
Chapter Two Comparision on legislation and practise of test case among foreigh countries
This part mainly introduces legislation and practice of test case in United States, Britain and Germany, including legislative reasons, the scope of application and some important procedures. Secondly, through comparison, the paper demonstrates advantages and disadvantages of test case in these countries, and makes the conclusion that test case in Germany is better in the system design.
Chapter Three Theory analysis on test case
First of all, through constructing models, this paper introduces the principal relationships in test case via graphics, and clarifies the relation and status among the court, the plaintiff, the defendant, as well as other litigants. Second, it analyses the basis of expansion of the decision effectiveness. Test case in different countries is built on the same legal basis, through different mechanisms of litigation and legal facts which makes decision effectiveness of model case expand conditionally to other non-model litigants. The paper demonstrates the philosophy that in order to make the certain model decision have the effectiveness beyond the case, it is necessary to give the appropriate prodecureal safeguards to the parties of other cases who will be affected by the effectiveness.
ChapterⅣThe construction of test case in China
Firstly, civil procedure law of our country set up the system of representative litigation as mass dispute settlement mechanism. However, both in terms of theoretical and practical circles, the system hasn't work well and the mass disputes have been divided into large numbers of individual litigations. Secondly, before the construction of test case in China it is necessary to make clear of some relations: the emerging dividing way to resolve mass dispute has certain common with test case, but it does not mean that this mode is just the test case; test case and the representative litigation complement for each other so that they can maintain long-term coexistence; in addition, test case is different from the precedent directing system essentially. Finally, this paper puts forward some ideas on construction of test case in China. Test case in China could learn lessons from the foundation of foreign theories and practices, but definitely not go beyond actual situation and locality. Particularly, in the aspects of the start of test case, the proceedings of litigation and the expansion of decision, we must design them carefully to be adaptive to China.
本文除引言、结语外,分为四部分。
第一部分为示范诉讼的概述。首先,文章通过对示范诉讼内涵的介绍以及对示范诉讼类型的讨论,得出,以某一纠纷事件作为示范案件,以其诉讼结果作为其余相同或类似纷争事件处理上之样本,这样的诉讼称之为示范诉讼。根据示范案件产生方式的不同,示范诉讼可分为契约型示范诉讼、职权型示范诉讼和混合型示范诉讼。示范诉讼并非只限于群体性纠纷的解决上,在一些可分之债以及涉及三面利害关系的情形中亦能适用,但示范诉讼在解决群体性纠纷上体现出的特色和功能使其成为焦点,而这个层面上的示范诉讼亦是本文讨论的重点。其次,笔者介绍了示范诉讼的特征与价值。示范诉讼的特征表现为:示范案件在争点上具有共通性、示范诉讼在审理上具有个别性、示范诉讼在进行上具有阶段性、示范裁判在效力上具有扩张性。示范诉讼与其他群体诉讼制度有着共同的价值,能够促进民众接近正义,提高司法效益、维护法的安定性,促进公共政策的制定与完善。
第二部分是对示范诉讼在国外立法与实践的考察与比较。笔者主要归纳了示范诉讼在美国、英国、德国的运用,对示范诉讼的立法原因、适用范围、重要程序的进行等作了介绍。其次,笔者对美国《国际贸易规则》、英国《民事诉讼规则》、德国《投资人示范诉讼法》所规定的示范诉讼作了比较,分析了三者的优势与劣势,并从示范诉讼的可行性、对当事人权益的保障等各方面综合衡量,得出德国的投资人示范诉讼略胜一筹的结论。
第三部分是对示范诉讼的理论分析。首先,笔者以德国《投资人示范诉讼法》为蓝本,通过构建模型、用图示的方法介绍了示范诉讼的主要法律关系,以期厘清示范诉讼中法院、示范原被告以及示范原被告与其他个案原告间的关系与地位问题。其次,笔者分析了示范裁判效力扩张的依据。各国示范诉讼基于相同的法理基础,通过不同的诉讼机制和法律事实,使得示范裁判有条件地扩张至其他非示范诉讼当事人——这其中体现的一致理念是:为使确定的示范裁判产生超越本案的外部效力,势必要赋予对效力所及的其他案件当事人以相应的程序保障。
第四部分将视野集中到我国,对我国代表人诉讼制度进行检讨并就示范诉讼在我国的适用提出了一些设想。首先,从我国解决群体纠纷的现状来看,我国民事诉讼法中规定了代表人诉讼制度,将其作为我国群体性纠纷的解决机制。但无论从学界、实务界评价来看,抑或是法院从上至下处理实际问题的政策与做法来看,代表人诉讼制度的利用率不高。在我国构建示范诉讼十分必要。其次,在我国构建示范诉讼之前需要厘清一些关系:我国司法实务中出现的对群体纠纷分案处理的方式与示范诉讼有相同点,但并不能认为分案处理就是示范诉讼;在我国现行民事诉讼法下,示范诉讼可与代表人诉讼制度形成互补,并可长期共存;另外,示范诉讼与判例指导制度及我国的指导性案例本质上并不相同。再次,笔者对示范诉讼在我国的构建提出了一些设想。我国在构建示范诉讼的过程中,可在借鉴国外示范诉讼的基础上,对照我国国情,在示范诉讼的启动、进行、示范裁判效力的扩张等方面进行本土化改造,使其更好地发挥效用。
Complex and ever-changing mass dispute needs diverse dispute settlement mechanisms. Unfortunately, the jurisconsults in our county haven't paid much attention to the study and research on alternative dispute resolution mechanisms, in which test case is such a good system ignored by them. In this article, author begins with the concept of test case, introduces its types, features and value. And then author compares test case of other countries in legislation and practice, analyzes the main relationship of the legal proceeding and the basis on expansion of the decision effectiveness. Finally author concludes drawbacks of representative litigation in China, and poses suggestions to build the system of test case in China.
Besides foreword and conclusion, the article is divided into four sections.
Chapter One An overview of test case
First of all, through the concept of test case and the discussion on its types, we know that test case is a mechanism, which chooses one typical dispute case and then process it as an sample to other similar cases. Based on the different way to select sample, test case can be divided into contract-mode, authority-mode and mixed mode. Test case is not restricted to resolve mass dispute, but its special characteristics and functions on mass dispute resolution make it become the focus of this paper. Secondly, the paper gives a summary of the characteristics of test case: the commonality on issue of the model case; the individuality on the trial of the model case; the procedure on the test case; the expansion on effectiveness of the decision. Test case and other group litigations have a common value system which can make people close to justice, improve judicial efficiency, maintain the stability of law and promote the fomulation and development of public policies.
Chapter Two Comparision on legislation and practise of test case among foreigh countries
This part mainly introduces legislation and practice of test case in United States, Britain and Germany, including legislative reasons, the scope of application and some important procedures. Secondly, through comparison, the paper demonstrates advantages and disadvantages of test case in these countries, and makes the conclusion that test case in Germany is better in the system design.
Chapter Three Theory analysis on test case
First of all, through constructing models, this paper introduces the principal relationships in test case via graphics, and clarifies the relation and status among the court, the plaintiff, the defendant, as well as other litigants. Second, it analyses the basis of expansion of the decision effectiveness. Test case in different countries is built on the same legal basis, through different mechanisms of litigation and legal facts which makes decision effectiveness of model case expand conditionally to other non-model litigants. The paper demonstrates the philosophy that in order to make the certain model decision have the effectiveness beyond the case, it is necessary to give the appropriate prodecureal safeguards to the parties of other cases who will be affected by the effectiveness.
ChapterⅣThe construction of test case in China
Firstly, civil procedure law of our country set up the system of representative litigation as mass dispute settlement mechanism. However, both in terms of theoretical and practical circles, the system hasn't work well and the mass disputes have been divided into large numbers of individual litigations. Secondly, before the construction of test case in China it is necessary to make clear of some relations: the emerging dividing way to resolve mass dispute has certain common with test case, but it does not mean that this mode is just the test case; test case and the representative litigation complement for each other so that they can maintain long-term coexistence; in addition, test case is different from the precedent directing system essentially. Finally, this paper puts forward some ideas on construction of test case in China. Test case in China could learn lessons from the foundation of foreign theories and practices, but definitely not go beyond actual situation and locality. Particularly, in the aspects of the start of test case, the proceedings of litigation and the expansion of decision, we must design them carefully to be adaptive to China.
引文
1[意]莫诺·卡佩莱蒂:《比较法视野中的司法程序》,徐昕、王奕译,北京:清华大学出版社,2005年版,第373页。
2 同上注,第373页。
3 季卫东:“要关注'试验诉讼'——当事人推动的制度变迁及其实证研究”,徐昕主编:《司法程序的实证研究》(第二辑),北京:中国法制出版社,2007年8月版,第5页。
4 沈冠伶:“示范诉讼契约之研究”,沈冠伶:《诉讼权保障与裁判外纷争处理》,北京:北京大学出版社,2008年1月版,第199页。
5 Zoller-Vollkommer,ZPO,§325,Rn.43B.转引自姜炳俊:“德国投资人示范诉讼新制”,《迈入二十一世纪之民事法学研究》,台北:元照出版公司出版,2006年版,第150页。
6[日]小岛武司:“范式诉讼(model action)之提倡”,郭美松译,陈刚主编:《自律型社会与正义的综合体系——小岛武司先生七十华诞纪念文集》,北京:中国法制出版社,2006年6月版,第149页。
7 肖建国、谢俊:“示范性诉讼及其类型化研究——以美国、英国、德国为对象的比较法考察”,《法学杂志》,2008年第1期,第33页。
8 这些称谓散见于学者们的论著中,如杨炎严:“示范诉讼的分析与借鉴”,《法学》,2007年第3期;
杨瑞:“示范诉讼制度探析——兼论我国代表人诉讼制度之完善”,《现代法学》,2007年9月;
王福华:“代表人诉讼之替代改革”,《上海交通大学学报(哲学社会科学版)》,2006年第5期等。
9 学者们的称谓大致可分为两类。一类以“示范诉讼”为代表,相类似的有“范式诉讼”、“典型诉讼”、“模型诉讼”、“标准诉讼”,此类说法多源于德语Musterprozss,或英语Model Action。德语Muster,译为:①式样,图样;②模范,榜样;③图案,范样;④样品,货样。Musterprozess,译为:示范审讯。(马桂琪主编:《现代德汉词典》,北京:外语教学与研究出版社,2004年8月版,第421页。)该类说法将此类诉讼中被选案件的审理过程称为示范诉讼,意指审理被审案件所形成的裁判结果对于其余案件的处理具有“模型”、“示范”的作用。另一类以“试验性诉讼”为代表,或称为“实验性诉讼”、“实验诉讼”,是对英文“Test Case”、“Test Action”、“Test Claims”的翻译。英语“Test case”在《元照英美法词典》有两层含义:其一,是指为确立一项重要的法律原则或权利而提起的诉讼,此类诉讼通常在当事人对案件事实均无争议的情况下提起,因此,有时又称“合意诉讼”;其二,是指从存在共同原告或共同被 告,且事实与证据相同、所要解决的法律问题亦相同的数个案件中,挑出一个案件,经全体当事人同意,法庭作出相当于合并审理的裁定,对该案首先进行审理并作出裁决,全体当事人均受该判决约束。(薛波主编:《元照英美法词典》,北京:法律出版社,2003年版,第1339页。)第二种即是通常所说的示范诉讼。该类说法将被选案件的审理过程称为试验性诉讼,更注重先行诉讼案件在其裁判效果扩至其余案件前的试验性。示范作用与试验性,均是本文所讨论的该类诉讼所具有的特点。学者们任选其一来为整个诉讼命名并无不可,两者内涵并无差异。在本文中,笔者采“示范诉讼”这一名称,主要是采取了对德语Musterprozess的翻译。
10 Garry D.Watson,Complex Litigation-a Comparative Perspective,Civil Justice Quarterly,1993,12(JAN),33-91.转引白杨严炎:“示范诉讼的分析与借鉴”,《法学》,2007年第3期,第132页。
11 Baur,Der Musterprozess,in:Habscheid(hrsg.),Freiheit und Zwang,FS fürGiger,1989,?16.;Arens,Das Probelem des Musterprozess,in:Frideman/Rehinder(hrsg.),Zur Soziologie des Gerichtsverfahrens,Jahrbuch fur Rechtssoziologie und Rechtstheorie,Band 4,1976,§347.转引自沈冠伶,前注4,第199-200页。
12 示范诉讼程序协议:主要是关于示范案件的选择、程序进行方面的相关内容的协议。暂不起诉协议、中止诉讼协议:为降低诉讼成本,当事人间可约定,除示范诉讼外,未起诉的当事人暂不提起诉讼,已经起诉的当事人则中止诉讼。拘束力协议:为使示范诉讼的判决扩张至其他纠纷,可约定该判决对于未起诉或中止诉讼的当事人在后诉中或诉讼外解决纠纷上具有一定约束力。执行依据获得协议:为使纠纷获得彻底解决,债权人可与债务人约定在示范诉讼进行后,其他未起诉或中止诉讼当事人如不依示范判决自动履行债务的,可强制执行。
13[日]小岛武司,前注6,第149页。
14 肖建国、谢俊,前注7,第36页。
15 如肖建国、谢俊认为:示范性诉讼是法院解决具有共同事实或法律问题的群体纠纷的一种诉讼制度。见前注7。
16[日]小岛武司,前注6,第149页。
17 同上注,第154页。
18 肖建国、谢俊,前注7,第34页。
19 杨炎严,前注10,第136页。
20[日]小岛武司,前注6,第154页。
21 姜炳俊,前注5,第158页。
22[美]史蒂文·苏本、玛格瑞特·伍:《美国民事诉讼的真谛》,蔡彦敏、徐卉译,北京:法律出版社,2002年版,第123页。
23 Rachael Mulheron,The class action in common law legal system:a comparative perspective,Hart publishing,2004,53.转引自杨严炎,前注10,第133页。
24[日]棚濑孝雄:《纠纷的解决与审判制度》,王亚新译,北京:中国政法大学出版社,2004年1月版,第267页。
25 姜炳俊,前注5,第151页。
26 章武生:“论群体性纠纷的解决机制——美国集团诉讼的分析和借鉴”,《中国法学》,2007年第3期,第21页。
27 杨瑞:“示范诉讼制度探析——兼论我国代表人诉讼制度之完善”,《现代法学》,2007年9月,第78页。
28[日]和田孝仁:《民事纠纷处理论》,第165-166页,转引自刘荣军:《程序保障的理论视角》,北京:法律出版社,1999年版,第47页。
29 季卫东,前注3,第4页。
30 沈冠伶,前注4,第202页。
31 在瑞士,示范诉讼对于具有大规模或扩散性,但个别损害额为小额的损害赔偿事件,也发挥了重要作用。例如,在切尔诺贝利的核污染事件发生后,受惊的消费者不再购买新鲜的蔬菜,许多瑞士的蔬菜种植者不得不毁掉他们在1986年整个一年的收成。根据瑞士的核能源责任法,一位受到损失的蔬菜种植者在伯尔尼法院提起了针对瑞士政府的诉讼,该诉讼是所有其他蔬菜种植者提出的诉讼请求的示范。伯尔尼法院首先把问题限定在瑞士政府是否应当对农民所受到的损害负责赔偿。这一问题在上诉中得到了瑞士最高法院的确认,案件被发回伯尔尼法院以确定赔偿的具体数额。但伯尔尼法院并没有解决赔偿问题,因为在瑞士联邦法院认定了瑞士政府应当负责的主要问题之后,联邦政府与蔬菜种植者即对案件达成了和解。基于这一结果,瑞士政府后来支付给其他蔬菜种植人一共870万瑞士法郎的赔偿。详见Gerhard Walter,Mass tort litigation in Germany and Switzerland,11 Duke J.Comp.&Int'1 L.369.转引自杨严炎,前注10,第136页。
32 在奥地利,于1992年成立消费者信息社团,除不作为诉讼外,平均每年约提起60件示范诉讼。成为示范诉讼之案件通常具有下例特征:(1) 在该诉讼之法律问题系在学说上或实务上有所争议着,而适合由最高法院厘清,或填补法律上漏洞。(2) 该诉讼事件与多数消费者之利益有关,而经由示范诉讼之进行,得厘清重要之事实上或法律上争点。详见沈冠伶,前注4,第202页。
33 在爱尔兰的实践中也存在针对群体纠纷的示范诉讼。在若干由共同原因引起的针对同一被告的诉讼请求中,第一个被审案件的结果将成为其余案件解决纠纷的依据。示范诉讼基于先例遵循原则对具有共同情况的案件产生效力,而效力扩张的范围根据侵害行为的本质及原告间的诉讼请求而不同。最近采用示范诉讼而胜诉的例子是,原告艾莉森·高夫(Alison Gough)诉某产科医生由于疏忽而在原告分娩过程中采取了不必要的子宫切除手术,艾莉森获赔273000欧元,而这个裁判结果将约束于其他65件针对该产科医生相同情况的案件。See Consultation Paper on Multi-party Litigation(Class Actions),The Law Reform Commission(Ireland),2003,p.16-17.
34 Robert H.Klonoff,Class action and other multi-party litigation in a nutshell,Thomson West.转引自杨严炎,前注10,第133页。
35 示范诉讼的进行适用美国《联邦民事诉讼规则》。示范诉讼当事人的选择有多种方式,如原告选择、多方选择、随机选择、分层随即选择等。详见杨炎严,前注19,第133-134页。
36 肖建国、谢俊,前注7,第37页。
37 肖建国、谢俊,前注7,第36页。
38 同上注,第36页。
39 同上注,第36页。
40 姜炳俊,前注5,第152页。
41[德]平特纳:《德国普通行政法》,朱林译,北京:中国政法大学出版社,1999年版,第288页。
42 德国电信诉讼案的大致情况是:德国电信股份有限公司于1999年、2000年在公开说明书就其不动产价值高估了约二十亿欧元,次年该公司就该项数据修正,先后计有约一万五千位投资人认为其权利因公开说明书记载不实受损, 分别向法兰克福地方法院诉请求偿。就德国电信公司公开说明书记载不实责任成立与否,若法院认为每件诉讼投资人原告均应负举证责任,并应负担鉴定费用,则据估计光鉴定费用就高达一千七百万欧元。
43 这里的本案诉讼是指其他非示范案件在示范裁判确定以后所进行的诉讼。该种说法来自于沈冠伶一文,前注44。后文中出现的本案诉讼均是该意。
44 关于德国《投资人示范诉讼法》的详细规定,我国台湾学者沈冠伶在《从德国‘投资人示范诉讼'之新制再论‘追加选定当事人'制度——‘扩散型损害'纷争当事人之权利救济途径》一文中作了具体介绍,该文载《迈入二十一世纪之民事法学研究》,台北:元照出版公司出版,2006年版,第166-172页。
45 肖建国、谢俊,前注7,第36页。
46 该比较图部分内容来自齐树洁,徐雁:“群体诉讼的困境与出路:示范诉讼制度的重构”,《中州学刊》,2009年第1期,第77页。
47 转引自杨炎严,前注19,第136页。
48 齐树洁、徐雁,前注46,第77页。
49 沈冠伶,前注44,第181页。
50 关于民事诉讼法律关系的学说,目前有一面关系说、两面关系说、三面关系说、法律状态说、多面系列关系说、审判法律关系加争讼法律关系说。在本文中,笔者采审判法律关系加争讼法律关系说。
51 本节中的图形结构参照自张伟和:“没有硝烟的战争——美国的集团诉讼制度研究”,张卫平主编:《民事程序法研究》(第二辑),厦门:厦门大学出版社,2006年3月版,第298-300页。
52 在通常情况下,本案诉讼中的被告与示范案件被告为同一人(取原告方为多数人的情况)。
53 在契约型示范诉讼中,基于契约当事人之间达成的判决效力扩张协议,裁判结果当然扩张至其余当事人。因此,本节所讨论的示范裁判效力扩张的理论依据都是针对职权型示范诉讼的。
54 汤维建、许尚豪、汤鸣等:《群体性纠纷诉讼解决机制论》,北京:北京大学出版社,2008年版,第65页。
55 同上注,第68页。
56 徐昕:《英国民事诉讼与民事司法改革》,北京:中国政法大学出版社,2002年版,第211-212页。
57 转引自林瑞成:“民事判决既判力与程序保障原则的理论与实证研究”,中国政法大学硕士论文,2000年5月,第102页。
58 江伟、肖建国:“关于代表人诉讼的几个问题”,《法学家》,1994年第3期,第23页。
59 庄淑珍、董天夫:“我国代表人诉讼制度与美国集团诉讼制度的比较研究”,《法商研究》,1996年第2期,第59页。
60 范愉:《集团诉讼问题研究》,北京:北京大学出版社,2005年版,第424-425页。
61 详见上海市高级人民法院民一庭:《上海法院群体性案件审理白皮书》。
62 王忠山、伍红:“我国代表人诉讼制度面临的困境及其改革对策”,曹建明主编:《程序公正与诉讼制度改革》,北京:人民法院出版社,2002年版,第159页。
63 汤维建、许尚豪、汤鸣等,前注54,第229页。
64 章武生、杨炎严:“我国群体诉讼的立法与司法实践”,《法学研究》,2007年第2期,第117页。
65 同上注,第118页。
66 详见《关于处理群体性纠纷案件若干问题的意见(试行)》,京高法发[1999]272号,1999年7月28日。
67 信息来源于上海高院民庭的介绍。转引自杨炎严:“群体诉讼研究”,复旦大学博士学位论文,2007年4月,第103页。
68 刘强:“有效化解纠纷 保障社会和谐”,htrp://www.chinacourt.org/html/article/200804/29/298963.shtml,最后浏览时间2008年10月31日。
69 王福华:“代表人诉讼之替代改革”,《上海交通大学(哲学社会科学版)》,2006年第5期,第22页。
70 具体做法是:对已经起诉的,法院不再开庭,由当事人和解撤诉或者由法院出具调解书;还未起诉的,或者与对方和解不再考虑起诉,或者通过法院的快速立案机制由法院出具调解书。
71 杨炎严,前注10,第137页。
72 陆洲在《东方电子案再次开庭》、宋一欣在《“实验性诉讼”法值得借鉴》中均提到“珠江绿洲案”是我国法院实验性诉讼实践的开始。(详见,http://www.p5w.net/stock/news/gsxw/200612/t681320.htm http://www.cs.com.cn/cjsh/02/200612/t20061214__1027713.htm,最后浏览时间2008年12月4日)
73 肖建国:“民事公益诉讼的类型化分析”,《西南政法大学学报》,2007年2月,第28页。
74 详见前文第23页的论述。
75 “搭便车”现象是指一些没有参加诉讼的潜在当事人,窥伺前人的诉讼结果,相机而动,胜诉了则到法院直接分享胜利果实,且不用承担应当支付给代表人的酬劳和诉讼必要开支。
76 章武生,杨严炎,前注64,第120页。
77 陈首捷:“判例指导制度研究”,西南政法大学硕士学位论文,2008年4月,第4页。
78 同上注,第6-7页。
79 沈冠伶,前注44,第167页。
80 “大庆联谊案”,是迄今国内影响最大的证券市场因虚假陈述引起的民事赔偿案之一。哈尔滨市中级人民法院于2002年1月起陆续受理了250件股民诉大庆联谊和圣方科技的民事赔偿案件,共涉及股民788人,诉讼标的额达1700多万元。
81 齐树洁、徐雁,前注46,第78页。
82 宣伟华律师2006年7月在江苏无锡“科龙、德勤虚假陈述证券民事赔偿案法律问题研讨会”上的演讲:《证券民事赔偿为何总昙花一现一兼谈大庆联谊案》。这是宣律师在“大庆联谊案”中选择诉讼代表人时采取的原则,笔者认为亦可适用在示范原告的择定上。演讲内容转引自杨严炎,前注67,第110页。
83 齐树洁、徐雁,前注46,第78页。
84 我国民事诉讼法规定,有独立请求权第三人是指对他人争议的诉讼标的具有独立的请求权,为了维护自己的利益而主动参与到他人已经开始的诉讼当中来的人。无独立请求权第三人是指与他人争议的诉讼标的没有独立的请求权,但与他人案件的处理结果具有法律上的利害关系,因而参与到他人已经开始的诉讼当中来的情形。
85 齐树洁、徐雁,前注46,第78页。
86 沈冠伶,前注44,第183-184页。
[1][意]莫诺·卡佩莱蒂:《比较法视野中的司法程序》,徐昕、王奕译,北京:清华大学出版社,2005年版。
[2][日]棚濑孝雄:《纠纷的解决与审判制度》,王亚新译,北京:中国政法大学出版社,2004年1月版。
[3][日]谷口安平:《程序的正义与诉讼》(增补本),王亚新、刘荣军译,北京:中国政法大学出版社,2002年版。
[4][日]高桥宏志:《民事诉讼法制度与理论的深层分析》,林剑锋译,北京:法律出版社,2003年12月版。
[5][德]平特纳:《德国普通行政法》,朱林译,北京:中国政法大学出版社,1999年版。
[6][德]奥特马·尧厄尼希:《民事诉讼法(第27版)》,周翠译,北京:法律出版社,2003年7月版。
[7][德]狄特·克罗林庚:《德国民事诉讼法律与实务》,刘汉富译,北京:法律出版社,2000年10月版。
[8][美]史蒂文·苏本、玛格瑞特·伍:《美国民事诉讼的真谛》,蔡彦敏、徐卉译,北京:法律出版社,2002年版。
[9]范愉:《集团诉讼问题研究》,北京:北京大学出版社,2005年版。
[10]陈刚主编:《自律型社会与正义的综合体系——小岛武司先生七十华诞纪念文集》,北京:中国法制出版社,2006年6月版。
[11]汤维建等:《群体性纠纷诉讼解决机制论》,北京:北京大学出版社,2008年8月版。
[12]徐听:《英国民事诉讼与民事司法改革》,北京:中国政法大学出版社,2001年版。
[13]李龙:《民事诉讼标的理论研究》,北京:法律出版社出版,2003年1月版。
[14]林剑锋:《民事判决既判力客观范围研究》,厦门:厦门大学出版社,2006年8月版。
[15]刘荣军:《程序保障的理论视角》,北京:法律出版社,1999年版。
[16]邓辉辉:《既判力理论研究》,北京:中国政法大学出版社,2005年2月版。
[17]江伟主编:《民事诉讼法专论》,北京:中国人民大学出版社,2005年7月版。
[18]张卫平主编:《民事程序法研究(第一辑)》,北京:中国法制出版社,2004年1月版。
[19]肖建华:《当事人问题研析》,北京:中国法制出版社,2001年9月版。
[20]齐树洁:《民事程序法研究》,北京:科学出版社,2007年5月版。
[21]田平安主编:《民事诉讼法原理》,厦门:厦门大学出版社,2004年9月版。
[22]杨荣馨主编:《民事诉讼原理》,北京:法律出版社,2003年版。
[23]傅郁林:《民事司法制度的功能与结构》,北京:北京大学出版社,2006年版。
[24]徐景和:《中国判例制度研究》,北京:中国检察出版社,2006年11月第1版。
[25]傅郁林:《民事司法制度的功能与结构》,北京:北京大学出版社,2006年版。
[26]徐昕:《英国民事诉讼规则》,北京:中国法制出版社,2001年版。
[27]沈达明:《比较民事诉讼法初论》(上),北京:中信出版社,1991年版。
[28]常怡:《比较民事诉讼法》,北京:中国政法大学出版社,2002年版。
[29]季卫东:《法律程序的意义——对中国法制建设的另一种思考》,北京:中国法制出版社,2004年版。
[1]季卫东:“要关注‘试验诉讼'——当事人推动的制度变迁及其实证研究”,徐昕主编:《司法程序的实证研究》(第二辑),中国法制出版社,2007年8月版。
[2]沈冠伶:“示范诉讼契约之研究”,沈冠伶:《诉讼权保障与裁判外纷争处理》,北京:北京大学出版社,2008年1月版。
[3]姜炳俊:“德国投资人示范诉讼新制”,《迈入二十一世纪之民事法学研究》,台北:元照出版公司出版,2006年版。
[4][日]小岛武司:“范式诉讼(model action)之提倡”,郭美松译,陈刚主编:《自律型社会与正义的综合体系——小岛武司先生七十华诞纪念文集》,北京:中国法制出版社,2006年6月版。
[5]肖建国、谢俊:“示范性诉讼及其类型化研究——以美国、英国、德国为对象的比较法考察”,《法学杂志》,2008年第1期。
[6]杨炎严:“示范诉讼的分析与借鉴”,《法学》,2007年第3期。
[7]杨瑞:“示范诉讼制度探析——兼论我国代表人诉讼制度之完善”,《现代法学》,2007年9月。
[8]王福华:“代表人诉讼之替代改革”,《上海交通大学学报(哲学社会科学版)》,2006年第5期。
[9]章武生:“论群体性纠纷的解决机制——美国集团诉讼的分析和借鉴”,《中国法学》,2007年第3期。
[10]沈冠伶:“从德国‘投资人示范诉讼'之新制再论‘追加选定当事人'制度——‘扩散型损害'纷争当事人之权利救济途径”,《迈入二十一世纪之民事法学研究》,台北:元照出版公司,2006年版。
[11]张伟和:“没有硝烟的战争——美国的集团诉讼制度研究”,张卫平主编:《民事程序法研究》 (第二辑),厦门大学出版社,2006年3月版。
[12]林瑞成:“民事判决既判力与程序保障原则的理论与实证研究”,中国政法大学博士学位论文,2000年5月。
[13]江伟、肖建国:“关于代表人诉讼的几个问题”,《法学家》,1994年第3期。
[14]庄淑珍、董天夫:“我国代表人诉讼制度与美国集团诉讼制度的比较研究”,《法商研究》,1996年第2期。
[15]王忠山、伍红:“我国代表人诉讼制度面临的困境及其改革对策”,曹建明主编:《程序公正与诉讼制度改革》,北京:人民法院出版社,2002年版。
[16]章武生、杨炎严:“我国群体诉讼的立法与司法实践”,《法学研究》,2007年第2期。
[17]杨炎严:“群体诉讼研究”,复旦大学博士学位论文,2007年4月。
[18]肖建国:“民事公益诉讼的类型化分析”,《西南政法大学学报》,2007年2月。
[19]陈巍:“欧洲群体诉讼机制评介”,《比较法研究》,2008年第3期。
[20]乔李平:“论我国民事诉讼审前争点整理程序的构建”,山西大学硕士学位论文,2007年6月。
[21]肖建华:“群体诉讼与我国代表人诉讼的比较研究”,《比较法研究》,1999年第2期。
[22]章武生、杨炎严:“群体诉讼的价值与功能”,《法学评论》(双月刊),2007年第5期。
[23]杨炎严:“共同诉讼抑或群体诉讼——评我国代表人诉讼的性质”,《现代法学》2007年3月第2期。
[24]王锡三:“试论本案判决对第三人的效力”,《现代法学》1993年第4期。
[25]齐树洁、徐雁:“群体诉讼的困境与出路:示范诉讼制度的建构”,《中州学刊》,2009年第1期。
[26]洪秀娟:“示范诉讼初探”,张卫平、齐树洁主编:《司法改革论评》,厦门:厦门大学出版社,2008年版。
[27]陈首捷:“判例指导制度研究”,西南政法大学硕士学位论文,2008年4月。
[28]肖建华:“判决效力主观范围的扩张”,《比较法研究》,2002年1月。
[29]刘作翔、徐景和:“案例指导制度的理论基础”,《法学研究》2006年第3期。
[30]万毅:“历史与现实交困中的案件请示制度”,《人大复印资料(诉讼法学、司法制度)》,2005年第5期。
[31]龚稼立:“关于先例判决和判例指导的思考”,《河南社会科学》,2004年第2期。
[1]马桂琪主编:《现代德汉词典》,北京:外语教学与研究出版社,2004年8月版。
[2]薛波主编:《元照英美法词典》,北京:法律出版社,2003年版。
[3]上海市高级人民法院民一庭:《上海法院群体性案件审理白皮书》。
[4]《关于处理群体性纠纷案件若干问题的意见(试行)》,京高法发[1999]272号,1999年7月28日。
Consultation Paper on Multi-party Litigation(Class Actions),The Law Reform Commission(Ireland),2003.
2 同上注,第373页。
3 季卫东:“要关注'试验诉讼'——当事人推动的制度变迁及其实证研究”,徐昕主编:《司法程序的实证研究》(第二辑),北京:中国法制出版社,2007年8月版,第5页。
4 沈冠伶:“示范诉讼契约之研究”,沈冠伶:《诉讼权保障与裁判外纷争处理》,北京:北京大学出版社,2008年1月版,第199页。
5 Zoller-Vollkommer,ZPO,§325,Rn.43B.转引自姜炳俊:“德国投资人示范诉讼新制”,《迈入二十一世纪之民事法学研究》,台北:元照出版公司出版,2006年版,第150页。
6[日]小岛武司:“范式诉讼(model action)之提倡”,郭美松译,陈刚主编:《自律型社会与正义的综合体系——小岛武司先生七十华诞纪念文集》,北京:中国法制出版社,2006年6月版,第149页。
7 肖建国、谢俊:“示范性诉讼及其类型化研究——以美国、英国、德国为对象的比较法考察”,《法学杂志》,2008年第1期,第33页。
8 这些称谓散见于学者们的论著中,如杨炎严:“示范诉讼的分析与借鉴”,《法学》,2007年第3期;
杨瑞:“示范诉讼制度探析——兼论我国代表人诉讼制度之完善”,《现代法学》,2007年9月;
王福华:“代表人诉讼之替代改革”,《上海交通大学学报(哲学社会科学版)》,2006年第5期等。
9 学者们的称谓大致可分为两类。一类以“示范诉讼”为代表,相类似的有“范式诉讼”、“典型诉讼”、“模型诉讼”、“标准诉讼”,此类说法多源于德语Musterprozss,或英语Model Action。德语Muster,译为:①式样,图样;②模范,榜样;③图案,范样;④样品,货样。Musterprozess,译为:示范审讯。(马桂琪主编:《现代德汉词典》,北京:外语教学与研究出版社,2004年8月版,第421页。)该类说法将此类诉讼中被选案件的审理过程称为示范诉讼,意指审理被审案件所形成的裁判结果对于其余案件的处理具有“模型”、“示范”的作用。另一类以“试验性诉讼”为代表,或称为“实验性诉讼”、“实验诉讼”,是对英文“Test Case”、“Test Action”、“Test Claims”的翻译。英语“Test case”在《元照英美法词典》有两层含义:其一,是指为确立一项重要的法律原则或权利而提起的诉讼,此类诉讼通常在当事人对案件事实均无争议的情况下提起,因此,有时又称“合意诉讼”;其二,是指从存在共同原告或共同被 告,且事实与证据相同、所要解决的法律问题亦相同的数个案件中,挑出一个案件,经全体当事人同意,法庭作出相当于合并审理的裁定,对该案首先进行审理并作出裁决,全体当事人均受该判决约束。(薛波主编:《元照英美法词典》,北京:法律出版社,2003年版,第1339页。)第二种即是通常所说的示范诉讼。该类说法将被选案件的审理过程称为试验性诉讼,更注重先行诉讼案件在其裁判效果扩至其余案件前的试验性。示范作用与试验性,均是本文所讨论的该类诉讼所具有的特点。学者们任选其一来为整个诉讼命名并无不可,两者内涵并无差异。在本文中,笔者采“示范诉讼”这一名称,主要是采取了对德语Musterprozess的翻译。
10 Garry D.Watson,Complex Litigation-a Comparative Perspective,Civil Justice Quarterly,1993,12(JAN),33-91.转引白杨严炎:“示范诉讼的分析与借鉴”,《法学》,2007年第3期,第132页。
11 Baur,Der Musterprozess,in:Habscheid(hrsg.),Freiheit und Zwang,FS fürGiger,1989,?16.;Arens,Das Probelem des Musterprozess,in:Frideman/Rehinder(hrsg.),Zur Soziologie des Gerichtsverfahrens,Jahrbuch fur Rechtssoziologie und Rechtstheorie,Band 4,1976,§347.转引自沈冠伶,前注4,第199-200页。
12 示范诉讼程序协议:主要是关于示范案件的选择、程序进行方面的相关内容的协议。暂不起诉协议、中止诉讼协议:为降低诉讼成本,当事人间可约定,除示范诉讼外,未起诉的当事人暂不提起诉讼,已经起诉的当事人则中止诉讼。拘束力协议:为使示范诉讼的判决扩张至其他纠纷,可约定该判决对于未起诉或中止诉讼的当事人在后诉中或诉讼外解决纠纷上具有一定约束力。执行依据获得协议:为使纠纷获得彻底解决,债权人可与债务人约定在示范诉讼进行后,其他未起诉或中止诉讼当事人如不依示范判决自动履行债务的,可强制执行。
13[日]小岛武司,前注6,第149页。
14 肖建国、谢俊,前注7,第36页。
15 如肖建国、谢俊认为:示范性诉讼是法院解决具有共同事实或法律问题的群体纠纷的一种诉讼制度。见前注7。
16[日]小岛武司,前注6,第149页。
17 同上注,第154页。
18 肖建国、谢俊,前注7,第34页。
19 杨炎严,前注10,第136页。
20[日]小岛武司,前注6,第154页。
21 姜炳俊,前注5,第158页。
22[美]史蒂文·苏本、玛格瑞特·伍:《美国民事诉讼的真谛》,蔡彦敏、徐卉译,北京:法律出版社,2002年版,第123页。
23 Rachael Mulheron,The class action in common law legal system:a comparative perspective,Hart publishing,2004,53.转引自杨严炎,前注10,第133页。
24[日]棚濑孝雄:《纠纷的解决与审判制度》,王亚新译,北京:中国政法大学出版社,2004年1月版,第267页。
25 姜炳俊,前注5,第151页。
26 章武生:“论群体性纠纷的解决机制——美国集团诉讼的分析和借鉴”,《中国法学》,2007年第3期,第21页。
27 杨瑞:“示范诉讼制度探析——兼论我国代表人诉讼制度之完善”,《现代法学》,2007年9月,第78页。
28[日]和田孝仁:《民事纠纷处理论》,第165-166页,转引自刘荣军:《程序保障的理论视角》,北京:法律出版社,1999年版,第47页。
29 季卫东,前注3,第4页。
30 沈冠伶,前注4,第202页。
31 在瑞士,示范诉讼对于具有大规模或扩散性,但个别损害额为小额的损害赔偿事件,也发挥了重要作用。例如,在切尔诺贝利的核污染事件发生后,受惊的消费者不再购买新鲜的蔬菜,许多瑞士的蔬菜种植者不得不毁掉他们在1986年整个一年的收成。根据瑞士的核能源责任法,一位受到损失的蔬菜种植者在伯尔尼法院提起了针对瑞士政府的诉讼,该诉讼是所有其他蔬菜种植者提出的诉讼请求的示范。伯尔尼法院首先把问题限定在瑞士政府是否应当对农民所受到的损害负责赔偿。这一问题在上诉中得到了瑞士最高法院的确认,案件被发回伯尔尼法院以确定赔偿的具体数额。但伯尔尼法院并没有解决赔偿问题,因为在瑞士联邦法院认定了瑞士政府应当负责的主要问题之后,联邦政府与蔬菜种植者即对案件达成了和解。基于这一结果,瑞士政府后来支付给其他蔬菜种植人一共870万瑞士法郎的赔偿。详见Gerhard Walter,Mass tort litigation in Germany and Switzerland,11 Duke J.Comp.&Int'1 L.369.转引自杨严炎,前注10,第136页。
32 在奥地利,于1992年成立消费者信息社团,除不作为诉讼外,平均每年约提起60件示范诉讼。成为示范诉讼之案件通常具有下例特征:(1) 在该诉讼之法律问题系在学说上或实务上有所争议着,而适合由最高法院厘清,或填补法律上漏洞。(2) 该诉讼事件与多数消费者之利益有关,而经由示范诉讼之进行,得厘清重要之事实上或法律上争点。详见沈冠伶,前注4,第202页。
33 在爱尔兰的实践中也存在针对群体纠纷的示范诉讼。在若干由共同原因引起的针对同一被告的诉讼请求中,第一个被审案件的结果将成为其余案件解决纠纷的依据。示范诉讼基于先例遵循原则对具有共同情况的案件产生效力,而效力扩张的范围根据侵害行为的本质及原告间的诉讼请求而不同。最近采用示范诉讼而胜诉的例子是,原告艾莉森·高夫(Alison Gough)诉某产科医生由于疏忽而在原告分娩过程中采取了不必要的子宫切除手术,艾莉森获赔273000欧元,而这个裁判结果将约束于其他65件针对该产科医生相同情况的案件。See Consultation Paper on Multi-party Litigation(Class Actions),The Law Reform Commission(Ireland),2003,p.16-17.
34 Robert H.Klonoff,Class action and other multi-party litigation in a nutshell,Thomson West.转引自杨严炎,前注10,第133页。
35 示范诉讼的进行适用美国《联邦民事诉讼规则》。示范诉讼当事人的选择有多种方式,如原告选择、多方选择、随机选择、分层随即选择等。详见杨炎严,前注19,第133-134页。
36 肖建国、谢俊,前注7,第37页。
37 肖建国、谢俊,前注7,第36页。
38 同上注,第36页。
39 同上注,第36页。
40 姜炳俊,前注5,第152页。
41[德]平特纳:《德国普通行政法》,朱林译,北京:中国政法大学出版社,1999年版,第288页。
42 德国电信诉讼案的大致情况是:德国电信股份有限公司于1999年、2000年在公开说明书就其不动产价值高估了约二十亿欧元,次年该公司就该项数据修正,先后计有约一万五千位投资人认为其权利因公开说明书记载不实受损, 分别向法兰克福地方法院诉请求偿。就德国电信公司公开说明书记载不实责任成立与否,若法院认为每件诉讼投资人原告均应负举证责任,并应负担鉴定费用,则据估计光鉴定费用就高达一千七百万欧元。
43 这里的本案诉讼是指其他非示范案件在示范裁判确定以后所进行的诉讼。该种说法来自于沈冠伶一文,前注44。后文中出现的本案诉讼均是该意。
44 关于德国《投资人示范诉讼法》的详细规定,我国台湾学者沈冠伶在《从德国‘投资人示范诉讼'之新制再论‘追加选定当事人'制度——‘扩散型损害'纷争当事人之权利救济途径》一文中作了具体介绍,该文载《迈入二十一世纪之民事法学研究》,台北:元照出版公司出版,2006年版,第166-172页。
45 肖建国、谢俊,前注7,第36页。
46 该比较图部分内容来自齐树洁,徐雁:“群体诉讼的困境与出路:示范诉讼制度的重构”,《中州学刊》,2009年第1期,第77页。
47 转引自杨炎严,前注19,第136页。
48 齐树洁、徐雁,前注46,第77页。
49 沈冠伶,前注44,第181页。
50 关于民事诉讼法律关系的学说,目前有一面关系说、两面关系说、三面关系说、法律状态说、多面系列关系说、审判法律关系加争讼法律关系说。在本文中,笔者采审判法律关系加争讼法律关系说。
51 本节中的图形结构参照自张伟和:“没有硝烟的战争——美国的集团诉讼制度研究”,张卫平主编:《民事程序法研究》(第二辑),厦门:厦门大学出版社,2006年3月版,第298-300页。
52 在通常情况下,本案诉讼中的被告与示范案件被告为同一人(取原告方为多数人的情况)。
53 在契约型示范诉讼中,基于契约当事人之间达成的判决效力扩张协议,裁判结果当然扩张至其余当事人。因此,本节所讨论的示范裁判效力扩张的理论依据都是针对职权型示范诉讼的。
54 汤维建、许尚豪、汤鸣等:《群体性纠纷诉讼解决机制论》,北京:北京大学出版社,2008年版,第65页。
55 同上注,第68页。
56 徐昕:《英国民事诉讼与民事司法改革》,北京:中国政法大学出版社,2002年版,第211-212页。
57 转引自林瑞成:“民事判决既判力与程序保障原则的理论与实证研究”,中国政法大学硕士论文,2000年5月,第102页。
58 江伟、肖建国:“关于代表人诉讼的几个问题”,《法学家》,1994年第3期,第23页。
59 庄淑珍、董天夫:“我国代表人诉讼制度与美国集团诉讼制度的比较研究”,《法商研究》,1996年第2期,第59页。
60 范愉:《集团诉讼问题研究》,北京:北京大学出版社,2005年版,第424-425页。
61 详见上海市高级人民法院民一庭:《上海法院群体性案件审理白皮书》。
62 王忠山、伍红:“我国代表人诉讼制度面临的困境及其改革对策”,曹建明主编:《程序公正与诉讼制度改革》,北京:人民法院出版社,2002年版,第159页。
63 汤维建、许尚豪、汤鸣等,前注54,第229页。
64 章武生、杨炎严:“我国群体诉讼的立法与司法实践”,《法学研究》,2007年第2期,第117页。
65 同上注,第118页。
66 详见《关于处理群体性纠纷案件若干问题的意见(试行)》,京高法发[1999]272号,1999年7月28日。
67 信息来源于上海高院民庭的介绍。转引自杨炎严:“群体诉讼研究”,复旦大学博士学位论文,2007年4月,第103页。
68 刘强:“有效化解纠纷 保障社会和谐”,htrp://www.chinacourt.org/html/article/200804/29/298963.shtml,最后浏览时间2008年10月31日。
69 王福华:“代表人诉讼之替代改革”,《上海交通大学(哲学社会科学版)》,2006年第5期,第22页。
70 具体做法是:对已经起诉的,法院不再开庭,由当事人和解撤诉或者由法院出具调解书;还未起诉的,或者与对方和解不再考虑起诉,或者通过法院的快速立案机制由法院出具调解书。
71 杨炎严,前注10,第137页。
72 陆洲在《东方电子案再次开庭》、宋一欣在《“实验性诉讼”法值得借鉴》中均提到“珠江绿洲案”是我国法院实验性诉讼实践的开始。(详见,http://www.p5w.net/stock/news/gsxw/200612/t681320.htm http://www.cs.com.cn/cjsh/02/200612/t20061214__1027713.htm,最后浏览时间2008年12月4日)
73 肖建国:“民事公益诉讼的类型化分析”,《西南政法大学学报》,2007年2月,第28页。
74 详见前文第23页的论述。
75 “搭便车”现象是指一些没有参加诉讼的潜在当事人,窥伺前人的诉讼结果,相机而动,胜诉了则到法院直接分享胜利果实,且不用承担应当支付给代表人的酬劳和诉讼必要开支。
76 章武生,杨严炎,前注64,第120页。
77 陈首捷:“判例指导制度研究”,西南政法大学硕士学位论文,2008年4月,第4页。
78 同上注,第6-7页。
79 沈冠伶,前注44,第167页。
80 “大庆联谊案”,是迄今国内影响最大的证券市场因虚假陈述引起的民事赔偿案之一。哈尔滨市中级人民法院于2002年1月起陆续受理了250件股民诉大庆联谊和圣方科技的民事赔偿案件,共涉及股民788人,诉讼标的额达1700多万元。
81 齐树洁、徐雁,前注46,第78页。
82 宣伟华律师2006年7月在江苏无锡“科龙、德勤虚假陈述证券民事赔偿案法律问题研讨会”上的演讲:《证券民事赔偿为何总昙花一现一兼谈大庆联谊案》。这是宣律师在“大庆联谊案”中选择诉讼代表人时采取的原则,笔者认为亦可适用在示范原告的择定上。演讲内容转引自杨严炎,前注67,第110页。
83 齐树洁、徐雁,前注46,第78页。
84 我国民事诉讼法规定,有独立请求权第三人是指对他人争议的诉讼标的具有独立的请求权,为了维护自己的利益而主动参与到他人已经开始的诉讼当中来的人。无独立请求权第三人是指与他人争议的诉讼标的没有独立的请求权,但与他人案件的处理结果具有法律上的利害关系,因而参与到他人已经开始的诉讼当中来的情形。
85 齐树洁、徐雁,前注46,第78页。
86 沈冠伶,前注44,第183-184页。
[1][意]莫诺·卡佩莱蒂:《比较法视野中的司法程序》,徐昕、王奕译,北京:清华大学出版社,2005年版。
[2][日]棚濑孝雄:《纠纷的解决与审判制度》,王亚新译,北京:中国政法大学出版社,2004年1月版。
[3][日]谷口安平:《程序的正义与诉讼》(增补本),王亚新、刘荣军译,北京:中国政法大学出版社,2002年版。
[4][日]高桥宏志:《民事诉讼法制度与理论的深层分析》,林剑锋译,北京:法律出版社,2003年12月版。
[5][德]平特纳:《德国普通行政法》,朱林译,北京:中国政法大学出版社,1999年版。
[6][德]奥特马·尧厄尼希:《民事诉讼法(第27版)》,周翠译,北京:法律出版社,2003年7月版。
[7][德]狄特·克罗林庚:《德国民事诉讼法律与实务》,刘汉富译,北京:法律出版社,2000年10月版。
[8][美]史蒂文·苏本、玛格瑞特·伍:《美国民事诉讼的真谛》,蔡彦敏、徐卉译,北京:法律出版社,2002年版。
[9]范愉:《集团诉讼问题研究》,北京:北京大学出版社,2005年版。
[10]陈刚主编:《自律型社会与正义的综合体系——小岛武司先生七十华诞纪念文集》,北京:中国法制出版社,2006年6月版。
[11]汤维建等:《群体性纠纷诉讼解决机制论》,北京:北京大学出版社,2008年8月版。
[12]徐听:《英国民事诉讼与民事司法改革》,北京:中国政法大学出版社,2001年版。
[13]李龙:《民事诉讼标的理论研究》,北京:法律出版社出版,2003年1月版。
[14]林剑锋:《民事判决既判力客观范围研究》,厦门:厦门大学出版社,2006年8月版。
[15]刘荣军:《程序保障的理论视角》,北京:法律出版社,1999年版。
[16]邓辉辉:《既判力理论研究》,北京:中国政法大学出版社,2005年2月版。
[17]江伟主编:《民事诉讼法专论》,北京:中国人民大学出版社,2005年7月版。
[18]张卫平主编:《民事程序法研究(第一辑)》,北京:中国法制出版社,2004年1月版。
[19]肖建华:《当事人问题研析》,北京:中国法制出版社,2001年9月版。
[20]齐树洁:《民事程序法研究》,北京:科学出版社,2007年5月版。
[21]田平安主编:《民事诉讼法原理》,厦门:厦门大学出版社,2004年9月版。
[22]杨荣馨主编:《民事诉讼原理》,北京:法律出版社,2003年版。
[23]傅郁林:《民事司法制度的功能与结构》,北京:北京大学出版社,2006年版。
[24]徐景和:《中国判例制度研究》,北京:中国检察出版社,2006年11月第1版。
[25]傅郁林:《民事司法制度的功能与结构》,北京:北京大学出版社,2006年版。
[26]徐昕:《英国民事诉讼规则》,北京:中国法制出版社,2001年版。
[27]沈达明:《比较民事诉讼法初论》(上),北京:中信出版社,1991年版。
[28]常怡:《比较民事诉讼法》,北京:中国政法大学出版社,2002年版。
[29]季卫东:《法律程序的意义——对中国法制建设的另一种思考》,北京:中国法制出版社,2004年版。
[1]季卫东:“要关注‘试验诉讼'——当事人推动的制度变迁及其实证研究”,徐昕主编:《司法程序的实证研究》(第二辑),中国法制出版社,2007年8月版。
[2]沈冠伶:“示范诉讼契约之研究”,沈冠伶:《诉讼权保障与裁判外纷争处理》,北京:北京大学出版社,2008年1月版。
[3]姜炳俊:“德国投资人示范诉讼新制”,《迈入二十一世纪之民事法学研究》,台北:元照出版公司出版,2006年版。
[4][日]小岛武司:“范式诉讼(model action)之提倡”,郭美松译,陈刚主编:《自律型社会与正义的综合体系——小岛武司先生七十华诞纪念文集》,北京:中国法制出版社,2006年6月版。
[5]肖建国、谢俊:“示范性诉讼及其类型化研究——以美国、英国、德国为对象的比较法考察”,《法学杂志》,2008年第1期。
[6]杨炎严:“示范诉讼的分析与借鉴”,《法学》,2007年第3期。
[7]杨瑞:“示范诉讼制度探析——兼论我国代表人诉讼制度之完善”,《现代法学》,2007年9月。
[8]王福华:“代表人诉讼之替代改革”,《上海交通大学学报(哲学社会科学版)》,2006年第5期。
[9]章武生:“论群体性纠纷的解决机制——美国集团诉讼的分析和借鉴”,《中国法学》,2007年第3期。
[10]沈冠伶:“从德国‘投资人示范诉讼'之新制再论‘追加选定当事人'制度——‘扩散型损害'纷争当事人之权利救济途径”,《迈入二十一世纪之民事法学研究》,台北:元照出版公司,2006年版。
[11]张伟和:“没有硝烟的战争——美国的集团诉讼制度研究”,张卫平主编:《民事程序法研究》 (第二辑),厦门大学出版社,2006年3月版。
[12]林瑞成:“民事判决既判力与程序保障原则的理论与实证研究”,中国政法大学博士学位论文,2000年5月。
[13]江伟、肖建国:“关于代表人诉讼的几个问题”,《法学家》,1994年第3期。
[14]庄淑珍、董天夫:“我国代表人诉讼制度与美国集团诉讼制度的比较研究”,《法商研究》,1996年第2期。
[15]王忠山、伍红:“我国代表人诉讼制度面临的困境及其改革对策”,曹建明主编:《程序公正与诉讼制度改革》,北京:人民法院出版社,2002年版。
[16]章武生、杨炎严:“我国群体诉讼的立法与司法实践”,《法学研究》,2007年第2期。
[17]杨炎严:“群体诉讼研究”,复旦大学博士学位论文,2007年4月。
[18]肖建国:“民事公益诉讼的类型化分析”,《西南政法大学学报》,2007年2月。
[19]陈巍:“欧洲群体诉讼机制评介”,《比较法研究》,2008年第3期。
[20]乔李平:“论我国民事诉讼审前争点整理程序的构建”,山西大学硕士学位论文,2007年6月。
[21]肖建华:“群体诉讼与我国代表人诉讼的比较研究”,《比较法研究》,1999年第2期。
[22]章武生、杨炎严:“群体诉讼的价值与功能”,《法学评论》(双月刊),2007年第5期。
[23]杨炎严:“共同诉讼抑或群体诉讼——评我国代表人诉讼的性质”,《现代法学》2007年3月第2期。
[24]王锡三:“试论本案判决对第三人的效力”,《现代法学》1993年第4期。
[25]齐树洁、徐雁:“群体诉讼的困境与出路:示范诉讼制度的建构”,《中州学刊》,2009年第1期。
[26]洪秀娟:“示范诉讼初探”,张卫平、齐树洁主编:《司法改革论评》,厦门:厦门大学出版社,2008年版。
[27]陈首捷:“判例指导制度研究”,西南政法大学硕士学位论文,2008年4月。
[28]肖建华:“判决效力主观范围的扩张”,《比较法研究》,2002年1月。
[29]刘作翔、徐景和:“案例指导制度的理论基础”,《法学研究》2006年第3期。
[30]万毅:“历史与现实交困中的案件请示制度”,《人大复印资料(诉讼法学、司法制度)》,2005年第5期。
[31]龚稼立:“关于先例判决和判例指导的思考”,《河南社会科学》,2004年第2期。
[1]马桂琪主编:《现代德汉词典》,北京:外语教学与研究出版社,2004年8月版。
[2]薛波主编:《元照英美法词典》,北京:法律出版社,2003年版。
[3]上海市高级人民法院民一庭:《上海法院群体性案件审理白皮书》。
[4]《关于处理群体性纠纷案件若干问题的意见(试行)》,京高法发[1999]272号,1999年7月28日。
Consultation Paper on Multi-party Litigation(Class Actions),The Law Reform Commission(Ireland),2003.