行政附款问题研究
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摘要
行政附款是行政法学研究的基本内容,也是行政法治化实践的重要问题。在批判和借鉴国内外有关行政附款的理论和实践的基础上,探讨行政附款的概念、属性及意义、行政附款的类型化与其类型、行政附款的合法性及其要求、行政附款行为的效力以及行政附款行为的法律救济问题对拓深我国行政法学研究,建构行政附款的法律制度,有效规制行政附款现象,推动我国的行政法治化建设具有重要意义。
行政附款的概念是人们的主观规定,但也具有历史性、实践性和发展性。借鉴国外行政法研究及其实践的成果,将行政附款的概念界定为“限制行政行为的效力和效果”不仅能直面和满足我国规制行政附款现象的问题和要求,也有助于实现法治国家建设的阶段性任务和目标。依此界定,凡被认为或归为行政附款的现象一般具有如下属性：一是属于行政裁量领域的作为；二是主要适用于授益行政行为；三是附款与所附行政行为共同构成一个独立的行政行为；四是作为附款的限制不同于行政行为的内容限制。行政附款不仅使行政具有了灵活应对性,更使得行政行为在最大限度地保障和实现公民权益的同时,具有可接受性且能防止无理的干涉和限制。
行政附款现象有不同表现,对此进行类型化分析和研究有助于明确它们各自的形态和特征,并在此基础上把握不同附款类型之间的意义关联。依所附行政行为与所附内容对行政附款所作类型划分为行政附款的类型化研究所关注。其中,羁束行政行为与裁量行政行为的附款、期限、条件、负担、废止权保留、负担保留作为附款虽无太大争议,但它们适用的条件或要求须进一步明确。“法律效果的部分除外”、“修正的许可”与负担保留作为附款有很大或一定的争议。前两者其实均非附款,而是行政行为的内容限制。负担保留可为附款。在负担保留为附款的情形下,负担后置与附有负担保留的行政行为之间并非附属关系,前者虽以后者的存在为前提但却是独立的行政行为。因为具有前因与后果的关系,它们之间可视为主行政行为与从行政行为的关系。
行政行为能否附款及其是否符合行政法治化要求是行政附款的合法性及其要求问题。既然是行政裁量领域的作为,合法性与合理性之间的密切联系在行政附款之中必有突出表现。行政行为依“法律”附款是行政合法性原则的基本要求,这对羁束行政行为尤为重要。如若法律没有明确规定,或非为确保法定要件之履行且未将该法定要件作为附款内容的,任何加于羁束行政行为的附款都是超越权限范围所为,属违法附款。在这个意义上,不当联结禁止原则对羁束行政行为的附款并不适用。作为行法治化的追求,行政行为附款不仅要依法律,在裁量情形下还要进行合理性权衡,应遵循比例原则、目的正当与相关考虑等原则的要求。
行政附款的效力问题涉及到行政附款行为的生效、有效、无效以及效力消灭等方面。行政附款行为的生效情形不同于一般行政行为,尤其是附始期或停止条件的行政行为的生效情形。但不管情形如何不同,无论附款的还是无附款的,行政行为的生效时间都自相对人或关系人获致通知时起,并因此具有既决力。对于附始期或停止条件的行政行为来说,期限届至或条件成就只是其获得实现力的条件。行政附款行为的生效不意味着合法,也不等于有效。行政附款行为的有效必须同时具备肯定要件和否定要件,即“通知”和“没有明显的或严重的违法”。撤销与废止是行政附款行为效力消灭的两种情形。
行政附款的法律救济有法律救济程序以内的或正式的法律救济与法律救济程序以外的或非正式的法律救济之分。作为行政附款法律救济的基本手段或程序,行政复议与行政诉讼具有重要意义,尤其是后者。行政诉讼救济又被称为司法救济,其主要问题是授益行政行为的附款可撤销及行政附款的无效。我国目前有关行政附款的法律救济制度相当不完善。鉴于很多基本制度以及针对性制度付之阙如,我国目前的行政附款法律救济制度建设重在建构,应主要解决以下问题：一是要将行政附款现象纳入法律调整之中,建构行政附款的法律制度,并形成行政附款的法律调整体系；二是关于行政附款的法律救济程序以内的与法律救济程序以外的制度建设应同步进行,并相互协调和配合；三是加强行政诉讼的类型化建设,以实现和满足行政附款法治化的追求和需要。
This paper focuses on the theory and practice of conditional administrative action in response to the need of administration in accordance with law in China. On the basis of critical analysis of the relevant theory and practice abroad, this paper explores five issues-the concept, nature and significance of conditional administrative action, the classification and the categories, the limitation of conditional administrative action, the validity of conditional administrative action and the legal remedy of conditional administrative action.
As to the concept, nature and significance of conditional administrative action, the paper exemplifies that the concept of conditional administrative action is defined subjectively, at the same time it has objectivity in view of history, practice and development. Therefore, the scholars in different countries and areas in different periods have different perspectives and definitions of conditional administrative action. In consideration of Chinese legal culture, the issues in the standardization of conditional administrative action, the tasks and objectives at present stage in the development of rule of law in China, this paper defines the conditional administrative action as limiting validity and effect of administrative action. It further discloses the nature of conditional administrative action by clarifying the relationships between conditional administrative action and a couple of categories in administrative law such as discretional and binding administrative action, beneficial and binding administrative action, primary and subordinate administrative action. The paper then states the function and significance of conditional administrative action.
As to the classification and the categories of conditional administrative action, the study on the classification helps to clarify various forms and characteristics of conditional administrative action, and to better understand correlations among different categories of conditional administrative action. Having analyzed the significance and methodology of the research on classification of conditional administrative action, this paper introduces and explains the categories of conditional administrative action in different perspectives. The generally accepted categories are introduced in the first place such as conditions in binding administrative action, conditions of time limitation, term and binding, conditions of reserved annulment right. The paper then discusses such issues in dispute in the classification of conditional administrative action as whether partial exception of legal effect and amended permit are conditional administrative action, reserved binding and postpositive binding.
As to legality and legalization of conditional administrative action, the limitation and how to make limitation is the research subject of legality and legalization of conditional administrative action. For the purpose of administration in accordance with law, the primary limitation on conditional administrative action is the limitation on legality. This paper explores mainly the theories concerning relationships between legality and administration in accordance with law, legality and rationality, legal and illegality. The paper then elaborates the requirements of legalization of conditional administrative action in accordance with rules such as legal procedure and delegated authority. It also discusses the significance of the principle of irrational connection forbidden to legalization of conditional administrative action. The paper finally expounds the requirements of legalization of conditional administrative action in accordance with law such as principle of proportionality, legitimate purpose and relevant considerations.
As to the validity of conditional administrative action, it involves issues of taking effect, validity, invalidity and termination of validity. Firstly, this paper discusses the conditions and the content of taking effect, and the trust protection. Then it makes clear issues concerning validity and legality, validity and invalidity, and partial invalidity. Finally this paper discusses revocation and annulment of conditional administrative action.
As to the remedy of conditional administrative action, there are formal and informal remedies. This paper indicates the significance of two formal remedies, i.e. administrative review and administrative litigation. As a judicial remedy, the administrative litigation plays an important role in remedy system. The major issues in judicial remedy for conditional administrative action concern the revocable conditions in beneficial administrative action, and annulment of conditional administrative action. Having introduced the relevant theory and practice of judicial remedy for conditional administrative action abroad, this paper describes the legal remedy for conditional administrative act in China and makes proposals for the improvement of the system.
行政附款的概念是人们的主观规定,但也具有历史性、实践性和发展性。借鉴国外行政法研究及其实践的成果,将行政附款的概念界定为“限制行政行为的效力和效果”不仅能直面和满足我国规制行政附款现象的问题和要求,也有助于实现法治国家建设的阶段性任务和目标。依此界定,凡被认为或归为行政附款的现象一般具有如下属性：一是属于行政裁量领域的作为；二是主要适用于授益行政行为；三是附款与所附行政行为共同构成一个独立的行政行为；四是作为附款的限制不同于行政行为的内容限制。行政附款不仅使行政具有了灵活应对性,更使得行政行为在最大限度地保障和实现公民权益的同时,具有可接受性且能防止无理的干涉和限制。
行政附款现象有不同表现,对此进行类型化分析和研究有助于明确它们各自的形态和特征,并在此基础上把握不同附款类型之间的意义关联。依所附行政行为与所附内容对行政附款所作类型划分为行政附款的类型化研究所关注。其中,羁束行政行为与裁量行政行为的附款、期限、条件、负担、废止权保留、负担保留作为附款虽无太大争议,但它们适用的条件或要求须进一步明确。“法律效果的部分除外”、“修正的许可”与负担保留作为附款有很大或一定的争议。前两者其实均非附款,而是行政行为的内容限制。负担保留可为附款。在负担保留为附款的情形下,负担后置与附有负担保留的行政行为之间并非附属关系,前者虽以后者的存在为前提但却是独立的行政行为。因为具有前因与后果的关系,它们之间可视为主行政行为与从行政行为的关系。
行政行为能否附款及其是否符合行政法治化要求是行政附款的合法性及其要求问题。既然是行政裁量领域的作为,合法性与合理性之间的密切联系在行政附款之中必有突出表现。行政行为依“法律”附款是行政合法性原则的基本要求,这对羁束行政行为尤为重要。如若法律没有明确规定,或非为确保法定要件之履行且未将该法定要件作为附款内容的,任何加于羁束行政行为的附款都是超越权限范围所为,属违法附款。在这个意义上,不当联结禁止原则对羁束行政行为的附款并不适用。作为行法治化的追求,行政行为附款不仅要依法律,在裁量情形下还要进行合理性权衡,应遵循比例原则、目的正当与相关考虑等原则的要求。
行政附款的效力问题涉及到行政附款行为的生效、有效、无效以及效力消灭等方面。行政附款行为的生效情形不同于一般行政行为,尤其是附始期或停止条件的行政行为的生效情形。但不管情形如何不同,无论附款的还是无附款的,行政行为的生效时间都自相对人或关系人获致通知时起,并因此具有既决力。对于附始期或停止条件的行政行为来说,期限届至或条件成就只是其获得实现力的条件。行政附款行为的生效不意味着合法,也不等于有效。行政附款行为的有效必须同时具备肯定要件和否定要件,即“通知”和“没有明显的或严重的违法”。撤销与废止是行政附款行为效力消灭的两种情形。
行政附款的法律救济有法律救济程序以内的或正式的法律救济与法律救济程序以外的或非正式的法律救济之分。作为行政附款法律救济的基本手段或程序,行政复议与行政诉讼具有重要意义,尤其是后者。行政诉讼救济又被称为司法救济,其主要问题是授益行政行为的附款可撤销及行政附款的无效。我国目前有关行政附款的法律救济制度相当不完善。鉴于很多基本制度以及针对性制度付之阙如,我国目前的行政附款法律救济制度建设重在建构,应主要解决以下问题：一是要将行政附款现象纳入法律调整之中,建构行政附款的法律制度,并形成行政附款的法律调整体系；二是关于行政附款的法律救济程序以内的与法律救济程序以外的制度建设应同步进行,并相互协调和配合；三是加强行政诉讼的类型化建设,以实现和满足行政附款法治化的追求和需要。
This paper focuses on the theory and practice of conditional administrative action in response to the need of administration in accordance with law in China. On the basis of critical analysis of the relevant theory and practice abroad, this paper explores five issues-the concept, nature and significance of conditional administrative action, the classification and the categories, the limitation of conditional administrative action, the validity of conditional administrative action and the legal remedy of conditional administrative action.
As to the concept, nature and significance of conditional administrative action, the paper exemplifies that the concept of conditional administrative action is defined subjectively, at the same time it has objectivity in view of history, practice and development. Therefore, the scholars in different countries and areas in different periods have different perspectives and definitions of conditional administrative action. In consideration of Chinese legal culture, the issues in the standardization of conditional administrative action, the tasks and objectives at present stage in the development of rule of law in China, this paper defines the conditional administrative action as limiting validity and effect of administrative action. It further discloses the nature of conditional administrative action by clarifying the relationships between conditional administrative action and a couple of categories in administrative law such as discretional and binding administrative action, beneficial and binding administrative action, primary and subordinate administrative action. The paper then states the function and significance of conditional administrative action.
As to the classification and the categories of conditional administrative action, the study on the classification helps to clarify various forms and characteristics of conditional administrative action, and to better understand correlations among different categories of conditional administrative action. Having analyzed the significance and methodology of the research on classification of conditional administrative action, this paper introduces and explains the categories of conditional administrative action in different perspectives. The generally accepted categories are introduced in the first place such as conditions in binding administrative action, conditions of time limitation, term and binding, conditions of reserved annulment right. The paper then discusses such issues in dispute in the classification of conditional administrative action as whether partial exception of legal effect and amended permit are conditional administrative action, reserved binding and postpositive binding.
As to legality and legalization of conditional administrative action, the limitation and how to make limitation is the research subject of legality and legalization of conditional administrative action. For the purpose of administration in accordance with law, the primary limitation on conditional administrative action is the limitation on legality. This paper explores mainly the theories concerning relationships between legality and administration in accordance with law, legality and rationality, legal and illegality. The paper then elaborates the requirements of legalization of conditional administrative action in accordance with rules such as legal procedure and delegated authority. It also discusses the significance of the principle of irrational connection forbidden to legalization of conditional administrative action. The paper finally expounds the requirements of legalization of conditional administrative action in accordance with law such as principle of proportionality, legitimate purpose and relevant considerations.
As to the validity of conditional administrative action, it involves issues of taking effect, validity, invalidity and termination of validity. Firstly, this paper discusses the conditions and the content of taking effect, and the trust protection. Then it makes clear issues concerning validity and legality, validity and invalidity, and partial invalidity. Finally this paper discusses revocation and annulment of conditional administrative action.
As to the remedy of conditional administrative action, there are formal and informal remedies. This paper indicates the significance of two formal remedies, i.e. administrative review and administrative litigation. As a judicial remedy, the administrative litigation plays an important role in remedy system. The major issues in judicial remedy for conditional administrative action concern the revocable conditions in beneficial administrative action, and annulment of conditional administrative action. Having introduced the relevant theory and practice of judicial remedy for conditional administrative action abroad, this paper describes the legal remedy for conditional administrative act in China and makes proposals for the improvement of the system.
引文
①陈朝壁：《罗马法原理》,北京：法律出版社2006年版,第95页。
②[意]彼得罗·彭梵得：《罗马法教科书》,黄风译,北京：中国政法大学出版社2005年版,第48页。
③史尚宽：《民法总沦》,北京：中国政法大学出版社2000年版,第471页。
④王泽鉴：《民法总则》(增订版),北京：中国政法大学出版社2001年版,第421页。
②笔者利用北大法宝法律法规检索系统进行搜索,输入“附款”、“附条件”、“附加+条件或限制性条件”、“附期限”、“附负担”、“保留废止权或废止权保留”等语词后的结果是：输入“附款”、“附负担”、“保留废止权”等词,为0篇；输入“附加+期限”,一般为法定期限之类的规定；输入“附条件”、“附加+条件或限制性条件”,所获得的多为有关民事附款的法律、法规或司法解释规定,涉及行政法的主要为全国人大常委会制定的《反不正当竞争法》与商务部制定《经营者集中审查办法》的相关规定,此外尚有少许附加禁止或限制性条件的行政规范性文件和司法解释。应当指出,上述搜索词是法律关于附款现象规定的规范用语。在我国目前关于行政附款的立法极不规范的情况下,立法之中也存在着一些不含上述规范语词,但彼此之间有附款关系的内容规定,本文正文部分将对此作出分析,这里小一一列举。不论规范的还是不规范的作法,总体而言,我国现阶段关于行政附款现象的法律调整和规制是少量的、零散的、非系统的,且规范性较差。
③我国20世纪80年代初出版的行政法教科书中就已出现行政附款的相关内容,但相当概括、简单,多附会于民法。如王珉灿、张尚鷟编著的《行政法概要》,北京：法律出版社1983年版,第121页。
①林国华：《德国民法与意思表示理论的缘起》,载《理论学刊》2006年第5期,第83-85页。
②朱庆育：《意思表示与法律行为》,载《比较法研究》2004年第1期,第15-34页。
③德国行政法学家将“行政行为”的概念从法国引入德国的历史可追溯到1862年。引入之初,行政行为的概念包括了根据公法和私法所采取的一切行政措施；后来,才限定为“那些在公法领域中采取的行政措施”。——参见[印]赛夫：《德国行政法：普通法的分析》,周伟译,济南：山东人民出版社2006年版,第60页。
④参见黄锦堂：《论行政处分之附款》,台湾大学法律学研究所硕士论文,1985年,第71-73页。
①黄锦堂：《论行政处分之附款》,台湾大学法律学研究所硕士论文,1985年,第73页
②参见吴庚：《行政法之理论与实用》(第八版),北京：中国人民大学出版社2005年版,第234-235页。
③据笔者根据月旦法学知识库的数据统计,台湾学者此间在期刊上发表的专文是李建良分别于1998和1999年发表于《月旦法学杂志》的两篇文章,即《行政处分附款之基本概念》与《行政处分附款之合法性》。
④就行政附款的研究而言,具有代表性的专著如：吴庚著：《行政法之理论与实用》,台北：三民书局1992版：翁岳生著：《法治国家之行政与司法》,台北：月旦出版社股份有限公司1997年版。
⑤叶俊荣：《面对行政程序法—转型台湾的程序建制》,台北：元照出版公司 2010年版,第50页。
⑥这四篇文章是笔者根据月旦法学知识库的数据进行统计的结果,它们分别是：盛子龙：《行政处分附款之行政争讼》,载《中原财经法学》2001年第6期；蔡志芳：《论行政处分附款之嗣后追加》(上、下),分别载《万国法律》2003年第2期和第4期；张永明：《行政处分附款之救济》,较《月旦法学教室》2010年第3期。
①如美国《联邦行政程序法》第551节第13条对行政行为如此规定：“行政行为包括行政机关的法规、裁定、许可证、制裁、救济的全部或一部分,或和上述相当的或否定的行为或不行为。”
②在法律规定方面,美国《联邦行政程序法》第551节第10条第6款“许可证的吊销、停止或附加条件”之规定,其中,“附加条件”即属行政行为的附款问题：至于判例,无论英国或美国都有很多行政附款方面的判例。关于这些判例,下文在分析行政附款相关问题时将会论及。
①据笔者根据CNKI中国知网与其他相关著述中的引用所进行的统计：新中国改革开放之初至21世纪之前,专门研究行政附款的学术论文目前仅见一篇,即司久贵：《试论附款的行政行为》,载《法学天地》1992年第4期。21世纪之后,专门的研究文章截至目前已有七篇,兼或论及的文章则数量颇多。至于著作或编著的相关论述,胡建淼主编的《行政行为基本范畴研究》关于行政附款问题的探讨在目前应该说比较深入和细致；与之相比,大多数著作或编著关于此问题都仅为泛泛之说。
②据笔者根据CNKI中国知网与部分高校网上公布的学位论文题录进行的不完全统计,可以确实的专门研究行政附款问题的硕士学位论文目前已有三篇,即：喻少如：《论行政行为的附款》,武汉大学2003年宪法和行政法学硕士论文：王春波：《行政行为附款研究》,浙江大学2004年宪法与行政法专业硕士论文；曾君：《具体行政行为之附款问题研究》,中南财经政法大学2010年宪法与行政法专业硕士论文。
①黄锦堂：《论行政处分之附款》,台湾大学法律学研究所硕：士论文,1985年,第71页。
①前者如黄锦堂：《论行政处分之附款》,台湾大学法律学研究所硕士论文,1985年,第99贝；后者如胡桂芳：《无条件行政行为与附条件行政行为》,载胡建淼主编：《行政行为基本范畴研究》,杭州：浙江大学出版社2005年版,第330页。
①亿康德看来,对于“经验的综合概念”,不应当分析存在于它们之中的东西,而应当通过经验,认识属于它们的东西；至于此类概念所涵盖的特征是阐明和描述,而非定义。——参见[德：康德：《逻辑学讲义》,许景行译,北京：商务印书馆1991年版,第130-132页。
①本案详情见Boardley v. U.S.Dept.of Interior.615 F.3d 508(C.A.D.C.2010). ①本案详情见胡建淼主编：《外国行政法规与案例评述》,北京：中国法制出版社1997年版,第815-817页。
②本案详请见“台湾最高行政法院裁判2009年判字第351号”。
①本案详情见胡建淼主编：《外国行政法规与案例评述》,北京：中国法制出版社1997年版,第802-805页。
①[德]哈特穆特·毛雷尔：《行政法学总论》,高家伟译,北京：法律出版社2000年版,第182页。
②参见许宗力：《行政处分》,载翁岳生编：《行政法(2000)》,北京：中国法制出版社2002年版,第634页。
③[德]汉斯·J·沃尔夫等：《行政法》(第一卷),高家伟译,北京：商务印书馆2002年版,第371～372页。
①[德]汉斯·J·沃尔夫等：《行政法》(第一卷),高家伟译,北京：商务印书馆2002年版,第371页。
②但有的情况下,塑造性行政活动究竟是法规命令还是行政行为则很难区分,如行政计划行为。在大陆法系国家,此问题涉及到法律救济的方法或方式,因而为学者关注或争论。但无论是法规命令还是行政行为,与一般裁量行为相比,塑造性行政活动具有更加广阔的判断余地和形成自由是不争的事实。——参见[韩]金东熙：《行政法Ⅰ》,赵峰译,北京：中国人民大学出版社2008年版,第143页。也有学者称其为“自由形成的行政裁断”。—参见黄锦堂：《论行政处分之附款》,台湾大学法律学研究所硕士论文,1985年,第11页。
③参见[德]哈特穆特·毛雷尔：《行政法学总论》,高家伟译,北京：法律出版社2000年版,第348、362页。
④在民法中,所谓停止条件是限制法律行为效力发生的条件,即法律行为十条件成就时发生效力,于条件不成就时不发生法律效力。——参见王泽鉴：《民法总则》(增订版),北京：中国政法大学出版社2001年版,第423页。停止条件不仅是行政合同,也是行政行为的附款种类之一,关于行政行为的附停止条件可详见本文第三章的分析和探讨。
①[日]盐野宏：《行政法》,杨建顺译,北京：法律出版社1999年版,第129页。
②即使在民法领域,19世纪末以来,“意思表示”也为“法律行为”所取代,成为私法的主导概念。—参见林国华：《德国民法与意思表示理论的缘起》,载《理论学刊》2006年第5期,第83-85页。
①[德]哈特穆特·毛雷尔：《行政法学总论》,高家伟译,北京：法律出版社2000年版,第315页。
②[德]汉斯·J·沃尔夫等：《行政法》(第一卷),高家伟译,北京：商务印书馆2002年版,第25页。
③王名扬：《法国行政法》,北京：中国政法大学出版社1989年版,第146～147、159-160页。
①[日]室井力主编：《日本现代行政法》,吴薇译,北京：中国政法大学出版社1995年版,第115页。
②[韩]金东熙：《行政法Ⅰ》,赵峰译,北京：中国人民大学出版社2008年版,第218页
③也有“处分”或“公权力行使行为”等用语——参见江利红：《日本行政法基础理论》,北京：知识产权出版社2008年版,第376-377页。
④日本学界乃至实务界都曾经将“行政行为”与“行政处分”理解为相同的概念。但由于日本最高法院将“不具有公定力的某种行政计划及行政指导也理解为称为撤销诉讼对象的行政处分”,如此情形下,“行政行为”这个以具有公定力、确定力、执行力等特殊效力为基础而构建起来的实体法上的概念就与救济法上的“行政处分”概念出现了差异性。——参见[日]南博方：《行政法》(第六版),杨建顺译,北京：中国人民大学出版社2009年版,第37页。
⑤上述理解和认识系根据台湾《行政程序法》(2001)第1条“为使行政行为遵循公正、公开与民主之程序,确保依法行政之原则,以保障人民权益,提高行政效能,增进人民对行政之信赖,特制定本法”与第2条“本法所称行政程序,系指行政机关作成行政处分、缔结行政契约、订立法规命令与行政规则、确定行政计划、实施行政指导及处理陈情等行为之程序”之规定。
⑥许宗力：《行政处分》,载翁岳生编：《行政法(2000)》,北京：中国法制出版社2002年版,第725负。
⑦就英国而言,20世纪70年代所发生的R v Hillingdon LBC,ex p Royce Homes Ltd ([1974] 2 AllER 643)案就是因不满行政机关发放规划许可证时的附条件所引发的。——详见[英]彼得·莱兰,戈登·安东尼：《英国行政法教科书》,杨伟东译,北京大学出版社2007年版,第304-305页。
⑧参见张越：《英国行政法》,北京：中国政法大学出版社2004年版,第470～471页。
①参见美国《联邦行政程序法》第551条第13款规定。
②如关于制定规范的行为是以“限制或其他影响个人自由的措施”的名义,而具体的执行行为则以“附加条件”之名。——参见《美国法典》第5编第5章《行政程序》第551条规定。
③在德国,行政行为的概念是19世纪前期从法国引进的。但迟至第二次世界大战之后,德国有关行政法院的法律中才开始出现“行政行为”的表达。之后,“行政行为”一词先后出现在德国的基本法与《行政法院法》(1960)之中,但“行政行为”的法律界定是由德国的《行政程序法》(1976)来完成的。——参见[印]赛夫：《德国行政法：普通法的分析》,周伟译,济南：山东人民出版社2006年版,第60～61页。
④于安：《德国行政法》,北京：清华大学出版社1999年版,第98页。
④在德国,与行政行为不同,关于制定规范的行政活动,一般通过宪法法院的规范审查程序来获得司法救济,如法规命令；可以通过行政法院规范审查程序获得救济的主要是乡镇条例、特别条例、自治规章或公法协议等,但受到一系列限制。如申请的对象只能是具体的法律规定且有直接的外部效果、所争议的属于普通行政法院主管范围的法律规范等。——参见[德]汉斯·J·沃尔夫等：《行政法》(第一卷),高家伟译,北京：商务印书馆2002年版,300～311页。
①参见于安：《德国行政法》,北京：清华大学出版社1999年版,第98页。
①参见[印]赛夫：《德国行政法：普通法的分析》,周伟译,济南：山东人民出版社2006年版,第109页。
②由于不能审查的情形仅为例外,且例外在当代越来越少,司法对行政的全面介入不仅具有天然的正当性,而且在实践中的可辩驳余地也很小。——参见王名扬：《法国行政法》,北京：中国政法大学出版社1989年版,第603～604页。
③参见[印]赛夫：《德国行政法：普通法的分析》,周伟译,北京：山东人民出版社2006年版,第60-61页；[德]哈特穆特·毛雷尔：《行政法学总论》,高家伟译,北京：法律出版社2000年版,第181页。
①参见[德]哈特穆特·毛雷尔：《行政法学总论》,高家伟译,北京：法律出版社2000年版,第183-195页。对行政行为如此界定后,在德国,“行政机关的活动方式就可分为法律形式和单纯行政两大类。法律形式包括行政行为、行政合同和行政规范(法令和自治规章)。单纯行政是法定行政方式(行政行为、行政合同和行政规范)以外不导致直接法律后果的行政活动”。——于安：《德国行政法》,北京：清华人学出版社1999年版,第74页。
②江利红：《日本行政法基础理论》,北京：知识产权出版社2008年版,第376页。
③上述内容参见[韩]金东熙：《行政法Ⅰ》,赵峰译,北京：中国人民大学出版社2008年版,第174～175页。
④按照台湾《行政程序法》第92条的规定,行政行为足指行政机关就公法上具体事件所为之决定或其他公权力措施而对外直接发生法律效果之单方行政行为。
①参见杨海坤：《行政行为》,应松年主编：《当代中国行政法》(上卷),北京：中国方正出版社2005年版,第506-509页。
②参见《中华人民共和国行政诉讼法》第5、11条规定。
③见最高人民法院1991年发布的《关于贯彻执行<中华人民共和国行政诉讼法>若十问题的意见(试行)》,该文件已失效。
④见最高人民法院2000年发布的《关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若十问题的解答》。
⑤[德j汉斯·J·沃尔夫等：《行政法》(第二卷),高家伟译,北京：商务印书馆2002年版,第25-34页。
①[德]汉斯·J·沃尔夫等：《行政法》(第二卷),高家伟译,北京：商务印书馆2002年版,第25页。
②[德]汉斯·J·沃尔夫等：《行政法》(第二卷),高家伟译,北京：商务印书馆2002年版,第187页.
③参见[日]室井力主编：《日本现代行政法》,吴薇译,北京：中国政法大学出版社1995年版,第82页。
④[德]汉斯·J·沃尔夫等：《行政法》(第二卷),高家伟译,北京：商务印书馆2002年版,第189-191页。
⑤行政作为国家政权的管理活动须受到法律的规制,这在法治社会尤为重要。如此情形下,民事活动领域的意思自治原则在行政法领域即便能用,也会受到法律的严格控制,如行政合同。一般认为,行政法领域与民法领域不同的是,以意思自治为前提的“意思表示”不足建立在双方法律地位平等的基础上；此外,行政权力的行使者所表示的意思并非其个人意思,而是国家的意思。至于法律效果,与行政行为的“法律效果”相对的是“事实效果”。关于事实效果有各种说法,如“事实行为并不具有拘束力”——陈春生：《事实行为》,载翁岳生编：《行政法(2000)》,北京：中国法制出版社2002年版,第904页；事实行为“未对外发生法律效果,不影响人民之权利义务关系而已”——吴庚：《行政法之理论与实用》(第八版),北京：中国人民大学出版社2005年版,第289页；“事实行为既非法令行为,也不以产生法令效果为目的,但非谓事实行为所产生的事实结果不牵涉到法律责任问题”——陈新民：《行政法学总论》(第八版),台北：三民书局2005年版,第447-478页。总体而言,行政法律行为与行政事实行为之争固然有简单搬用民法的缘故,但上述以割裂“意思表示”与“法律效果”之联系的方式对行政事实行为进行解读也是导致争论的重要原因。关于法律行为一般有两种理解：一是为法律所调整的行为；二是法律所调整的,能够引起法律关系产生、变更和消灭的人的自觉行为。前者通常用作法哲学层面的思考：后者则为部门法的思考。作为 部门法的基本概念,衡量是否是法律行为,重要的不在于是否为法律所调整或是否有法律后果,而在于所引起的法律后果或效果是否为行为人的意思表示所及。如果是,则该行为是法律行为：否则为事实行为,可归于法律事件,即虽能够引起法律关系产生、变化和消灭,但不以行为人的意志为转移。正是在这个意义上,法律行为被称为“设权行为”。由此,行政事实行为其实是不具有设权意义的行为。也就是说,所出现的法律效果或后果不能为行为者的意思表示所及,这使得行为与后果之间或没有直接的或根本没有关联。上述所谓“不具有拘束力”、“未对外发生法律效果”等所表述的实为不具有设权意义的情形。但如果认为事实行为不是法律所规制的行为,那就大错特错了。因为即是早期行政法视事实行为是“不受法律支配”之行为时,也承认“事实行为如有违法情事,则依法定其刑事责任,或相关法律(民法、国家赔偿法)定其赔偿责任”。——参见吴庚：《行政法之理论与实用》(第八版),北京：中国人民大学出版社2005年版,第288页。应该指出,这里所谓“不受法律支配”实指不能受行政法上用以规制行政法律行为的规定来规制,而非没有法律规制。
①[德]汉斯·J·沃尔夫等：《行政法》(第二卷),高家伟译,北京：商务印书馆2002年版,第187页。
②日常管理活动、执行性行为、通知或无拘束力的提供资讯行为与非正式行政协议等是学界普遍认可的行政事实行为。——参见陈春生：《事实行为》,载翁岳生编：《行政法(2000)》,北京：中国法制出版社2002年版,第900-902页。但这也并非一成不变,难免本属事实行为因具有了设权意义而成为法律行为的情形。正如有学者所说“但即使是事实行为,若因执行行为,造成人民之权利侵害或负担,产生除去义务或损害赔偿义务时,则不应只视为事实行为”——参见陈春生：《事实行为》,载翁岳生编：《行政法(2000)》,北京：中国法制出版社2002年版,第897页。
④应当指出,行政行为的单方面性并不否定行政行为作出过程中的非正式协商,也不否认须附和才能作出的行政行为之存在。与行政合同的双方或多方协商相比,前者不具有法律约束力,后者虽影响行政行为的合法性和有效性,但不影响行政行为的内容。——参见[德]汉斯·J·沃尔夫等：《行政法》(第二卷),高家伟译,北京：商务印书馆2002年版,第50、191页。
⑤允诺可在公法合同范围内产生,或单独作为合同的内容存在或作为行政机关单方意思表示从属十一公法 上的债务关系。除此之外,允诺可为一行政行为进行准备。——参见[德]平特纳：《德国普通行政法》,朱林译,北京：中国政法大学出版社1999年版,第124页。本文所谓允诺乃第二种意义上的,即为一行政行为作准备,即行政前行为,因而不具有设权意义,但具有法律约束力。
①[德]汉斯·J·沃尔夫等：《行政法》(第二卷),高家伟译,北京：商务印书馆2002年版,第34页。
②法国与德国关于行政行为都有“普遍的”与“具体的”之分,但其区分总体上是就“事”不就“人”。因为无论抽象或具体行政行为,都可能出现仅涉及一个人或涉及大量的人的情形。涉及一个人的抽象行政行为如法国制定的确定国民议会名誉议长之地位的法令。——[法]让·里韦罗,让·瓦利纳：《法国行政法》,鲁仁译,北京：商务印书馆2008年,第503页；涉及大量人的具体行政行为如禁止市民在某一特定地方停车或在某一天进行海水浴。——[德]平特纳：《德国普通行政法》,朱林译,北京：中国政法大学出社1999年版,第113页。而我国行政学界与相关法律规定关于具体行政行为的认识与界定不仅针对特定的人,也针对特定的事。如此一来,被大陆法系视为具体行政行为的如发布行政规范性文件的行为,在我国被归为抽象行政行为。鉴于这类行为区别十行政立法行为的命令特征,抽象行政行为又被分为行政立法行为与其他制定规范性文件行为之分。也就是说,在大陆法系国家,如德国,除了行政合同、自治规章以外,行政活动主要有行政行为与制定规章命令的行为之分,前者是具体的,后者是抽象的。在我国,因具体行政行为被限缩,抽象行政行为范围被扩大,行政行为不得已成为具体行政行为与抽象行政行为的上位概念。其直接后果有：一是执行行为与立法行为混为一谈；二是以抽象行政行为,特别是制定和发布行政规范性文件的行为所行权利侵害目前在法律上并无有效制约。
①德国在保留行政行为之传统理解的同时,也将其他行政活动,如行政合同、行政允诺、行政指导纳入法律的调整和规制己充分表明了这一点。
①参见[德]汉斯·J·沃尔人等：《行政法》(第二卷),高家伟译,北京：商务印书馆2002年版,第53页。
②在哈特看来,由于具有一般性,空缺结构是人类语言的一般特征。也就是说,能够为一般分类语词所确切表达的仅为事物的典型特征,其必然代价是“边界上的不确定性”。——参见[英]哈特：《法律的概念》,张文显等译,北京：中国大百科全书出版社1996年版,第127-128页。
③行政附款的可容许性足译介德、日等行政法著述所形成的概念,又被称为行政附款的适法性。——参见[德]哈特穆特·毛雷尔：《行政法学总论》,高家伟译,北京：法律出版社2000年版,第323页。
④参见黄锦堂：《论行政处分之附款》,台湾大学法律学研究所硕士论文,1985年,第10页。
⑤吴庚：《行政法之理论与实用》(第八版),北京：中国人民大学出版社2005年版,第231页。
①参见[日]南博方：《行政法》(第六版),杨建顺译,北京：中国人民大学出版社2009年版,第4-42贞。
②将要件裁量与效果裁量都视为行政裁量是日本学界通说,这看似否定了德国学界关于不确定法律概念与裁量之划分。——许宗力：《行政处分》,载翁岳生编：《行政法(2000)》,北京：中国法制出版社2002年版,254。本文认为,这仍与德国的基本认识及其发展走向大体相同。日本学界认可要件裁量表明和反映了战后日本扩大司法对行政的审查范围之趋向,但这并不意味着要件方面的所有裁量都被接受和关注,也即不确定概念的探讨并没有全面地承认要件裁量,如事实认定本身就没有作为裁量问题来把握。——参见[日]盐野宏：《行政法》,杨建顺译,北京：法律出版社1999年版,第92-94页。
③戴维斯同时也承认,“现实可能是混乱的,行使自由裁量权可能存在于发现事实与适用法律之中,且发现事实可能是行使自由裁量权的一部分。”——See Kenneth Culp Davis.Discretionary Justice.Louisiana State University Press.1970.4-5.
④参见翁岳生：《法治国家之行政与司法》,台北：月旦出版社股份有限公司1997年版,第93页。
⑤参见[德]哈特穆特·毛雷尔：《行政法学总论》,高家伟译,北京：法律出版社2000年版,第133页。
⑥参见吴庚：《行政法之理论与实用》(第八版),北京：中国人民大学出版社2005年版,第81-82页。
⑦德国早期的行政权很强大；加之,行政机关中的行政官员与法官一样受训、念法学院且都有法官资格。如此情形下,赋予行政官员以判断余地之决定权被理所当然地接受。——参见翁岳生：《法治国家之行政与司法》,台北：月旦出版社股份有限公司1997年版,第102页。
①参见[德]哈特穆特·毛雷尔：《行政法学总论》,高家伟译,北京：法律出版社2000年版,第145-147页。
②参见[美]理查德·B.斯图尔特：《美国行政法的重构》,沈岿译,北京：商务印书馆2002年版,第63、85页。
③王名扬：《美国行政法》,北京：中国法制出版社1995年版,第610页。
④我国目前关于行政自由裁量权的探讨多为广义理解。由于行政法治化尚处初级阶段,行政诉讼制度建设比较落后,行政自由裁量权的规范化与制度化尚未有效展开,学术界目前的理解和认识虽趋向于法律效果意义上的裁量,但并非如英美法系或大陆法系国家那样是基于可诉性的考虑,为概念而概念的迹象 较为明显。
②参见[日]盐野宏：《行政法》,杨建顺译,北京：法律出版社1999年版,第129页。
②原初意义上的“权力”是私权利与公权力的上位概念。人们如今使用“权利”与“权力”时当然认为：“权利”指向市民；“权力”指向官员和公共机构。其实,“法律权力”的原意是法律授权的能实际影响他人或事的行为,它只与行为的作用力有关,与主体无关。据此,权利行为也属于法律权力。——See J. Bentham. Of Laws in General, H.L.A. Hart ed., London:The Athlone Press,1979.84.
③在民事关系领域,基于私法自治原则,法律行为以可附条件为原则；但基于公益或私益的考量,不得附条件的法律行为也是存在的。——参见王泽鉴：《民法总则》(增订版),北京：中国政法大学出版社2001年版,第427页。与民法的“附条件为常态,不附条件为例外”相反,为充分保障权利,有效制约权力,行政附款所遵循的基本原则应该是“不附条件为常态,附条件为例外”。
④于安：《德国行政法》,北京：清华大学出版社1999年版,第210页。
①于安：《德国行政法》,北京：清华大学出版社1999年版,第116页。德国《外国人法》第14条规定如下：“(1)居留准许证可以有条件地被签证和延长。它尤其可以取决于,是否有第三者愿意全部或部分承担该外国人离境所需的费用或他预计逗留期限内一定时间的生活费用。(2)居留准许证可以带有附加条件,即使是后加的。它尤其可以被加上禁止或限制从事职业工作的条款。只要外国人拥有居留准许证,他从事的受雇职业工作不可以违背工作许可而被限制或禁止。这同样适用十从事被许可的自主职业工作。(3)附加条件可以在居留准许证签发前就被确定。”
②参见吴庚：《行政法之理论与实》(第八版),北京：中国人民大学出版社2005年版,第232页。《德国联邦行政程序法》的规定己为日本、韩国、台湾、澳门等受大陆法系影响的国家或地区所接受或借鉴。如台湾《行政程序法》第93条件第一项规定：“行政机关作出行政处分有裁量权时,得为附款。无裁量权者,以法律有明文规定或为确保行政处分法定要件之履行而以该要件为附款内容者为限,始得为之。”
③至此,所谓“附款原则上于裁量处分时始得为之”应为行政行为分为裁量与羁束之特定语境下断言,羁束行政行为的附款其实更彰显了附款的裁量特质。
①有观点将行政附款行为分为主行为与作为附款的从行为,主行为与从行为之间的关系有两种情况：一是主行政行为与附款均为自由裁量行为：二是主行为为羁束行为,附款为自由裁量行为。不可能的情形是：主行为与附款均为羁束行为,以及主行为是裁量行为,附款是羁束行为。因有不存在所谓的“法定附款”。——胡桂芳：《无条件行政行为与附条件行政行为》,载胡建淼主编：《行政行为基本范畴研究》,杭州：浙江大学出版社2005年版,第340页。行政附款行为是否能分为主行为与从行为是下述分析的内容,这里暂且不论。仅就法定附款来说,学界关于法定附款有特定的内涵,即指羁束行政行为的附款。如果从上述主行为与从行为的可能关系列举来看,作者显然不否定这种附款的存在。因此,作者其后所批“法定附款”实为偷换的概念,是作者为立论所树的“稻草人”。
②参见[德]汉斯·J·沃尔夫等：《行政法》(第二卷),高家伟译,北京：商务印书馆2002年版,第47页。
③参见黄锦堂：《论行政处分之附款》,台湾大学法律学研究所硕士论文,1985年,第7、8贝。
④胡桂芳：《无条件行政行为与附条件行政行为》,载胡建淼主编：《行政行为基本范畴研究》,杭州：浙江大学出版社2005年版,第340页。
⑤有韩国学者就表明了这种认识。如“授益行政行为是需要相对人申请的行为,也就是说它是一种双方的行政行为”——[韩]金东熙：《行政法Ⅰ》,赵峰译,北京：中国人民人学出版社2008年版,第181页。
①[德]汉斯·J·沃尔人等：《行政法》(第二卷),高家伟译,北京：商务印书馆2002年版,第47页。
②对此,毛雷尔就说：“以作出授益行政行为为目标的行政程序,大多数取决于申请：但行政机关也可能依职权开始。两种可能性并举的情况也常见：一旦提出申请,行政机关必需采取行动；但在没有申请的情况下也可以采取行动(如手工业法第10条第1款明确规定：手工业者登记应申请或者依职权开始进行)。”——[德]哈特穆特·毛雷尔：《行政法学总论》,高家伟译,北京：法律出版社2000年版,第465页。
③前者关系到授益行为的启动,后者则关系到授益行为的成立。此种授益行为无须相对人的申请,但需相对人的同意才能成立。如任命公务员、注册等。——参见[德]哈特穆特·毛雷尔：《行政法学总论》,高家伟译,北京：法律出版社2000年版,第191页。
④参见十安：《德国行政法》,北京：清华大学出版社1999年版,第114页。
⑤参见黄锦堂：《论行政处分之附款》,台湾大学法律学研究所硕士论文,1985年,第1页。
⑥参见黄锦堂：《论行政处分之附款,台湾大学法律学研究所硕士论文,1985年,第7页。其实,并非所有对授益行政行为的附款都是侵益或不利,始期与停止或延缓条件的附款对授益行政行为就是有利而非不利的。因此,附款的侵益性或不利只足就总体而言,不能一概而论。
①参见黄锦堂：《论行政处分之附款》,台湾大学法律学研究所硕士论文,1985年,第220-221页。
②参见[德]汉斯·J·沃尔夫等：《行政法》(第二卷),高家伟译,北京：商务印书馆2002年版,第58-59页。德国学者对此基本持否定说,但有德国学者认为,侵益行政行为之授益附款只有在该附款造成第三人之负荷时,才可适用德国联邦程序法第36条规定以附款定性和规制。——参见黄锦堂：《论行政处分之附款》,台湾大学法律学研究所硕士论文,1985年,第219页。笔者认为,侵益行政行为之授益附款在该附款造成第三人负荷时,可以视为针对第三人的授益之限制。如为保障第三人的权利,仍可以授益行政行为之侵益附款的规制原理和制度规定对此进行审查,无需另辟出侵益行政行为之授益附款之说勉强附会于授益行政行为之侵益附款规定来处理。
③参见[德]哈特穆特·毛雷尔：《行政法学总论》,高家伟译,北京：法律出版社2000年版,第315页。
④[德]汉斯·J·沃尔夫等：《行政法》(第二卷),高家伟译,北京：商务印书馆2002年版,第59页。
⑤德国《联邦行政程序法》第36条第二款规定：“在不抵触第1款的情形下,可以以符合义务的裁量权发布附有以下内容的行政行为：(1)关于获得授益或承受负担的开始或消除在确定的时刻开始、终止或在一定期间内有效的规定(规定期限的附款)；(2)关于获得授益或承受负担的开始或消除,取决于将来不确定事实出现的规定(规定条件的附款)……”。
⑥参见黄锦堂：《论行政处分之附款》,台湾大学法律学研究所硕士论文,1985年,第221页。基于此认识,黄锦堂还认为,对负担行政行为来说,仅废止权保留、终期期限、解除条件以及特殊公益必要下之停止条件附款有如此效果,是可行的。但德国《联邦行政程序法》第36条关于负担行政行为附期限或条件之规定没有如此细分。在笔者看来,由于授益与负担在法律之中相互制约且可以相互规定,授益的始期可视为负担的终期,而负担的始期则可视为授益的终期；授益与负担的附条件也同此理。如此情形下,授益行政行为的附期限或附条件具有适法性或可容许性可以反推作为其边际规定的负担行政行为的附期限与附条件具有适法性或可容许性,因而没有必要将负担行政行为的附期限或附条件之情形区别考量。既然附款对授益行政行为不能一概而论为“侵益”或“不利”,那么,对负担行政行为附款与否一律都从是否具有“缓和侵益”之效果的角度来判断显然是不合理的。
⑦这从德国将负担附款的行政行为主体规定为“受益人”就可看出。——参见《联邦德国行政程序法》(1976)第36条第二款第四项规定。
①胡桂芳：《无条件行政行为与附条件行政行为》,载胡建淼主编：《行政行为基本范畴研究》,杭州：浙江大学出版社2005年版,第341页。
②参见周枏：《罗马法原论》(下册),北京：商务印书馆1994年版,第585页。
③史尚宽：《民法总论》,北京：中国政法大学出版社2000年版,第316。
④德、法、日、台湾等国家或地区关于行政行为种类的研究近乎没有主行为与从行为之分；我国学者采这种分类的也寥寥无几,主要见以下论著：杨海坤等著：《国内行政行为分类研究述评》,载《黑龙江社会科学》2000年第3期；金成华著：《行政法律行为的新分类及其民主化启示》,延边大学硕士论文,2000年；胡建淼著《行政法学》,北京：法律出版社2003年版；沈迪著：《主行政行为与从行政行为》,载胡建淼主编：《行政行为基本范畴研究》,杭州：浙江大学出版社2005年版。其中,沈迪仅将负担附款行政行为而非所有附款行政行为视为主、从行政行为的典型形态。——参见沈迪：《主行政行为与从行政行为》,载胡建淼主编：《行政行为基本范畴研究》,杭州：浙江大学出版社2005年版,第187-189页。
①正因为如此,有观点将行政附款行为划分为主行政行为与从行政行为的同时,又将它分为独立的行政行为与补充的行政行为。——参见金成华：《行政法律行为的新分类及其民主化启示》,延边大学硕士论文,2000年,第3页。
②德]汉斯·J·沃尔夫等：《行政法》(第二卷),高家伟译,北京：商务印书馆2002年版,第45页。
③行政法关于独立与非独立行政行为的分析和认识仍渊源于民法。但在民法上,独立的民事行为有独立之实质内容,且效力自决；非独立的民事行为包括附属行为与基本行为,前者是依附属行为而完成其效力之法律行为,后者是为他行为效力完成的条件之行为。——参见史尚宽：《民法总论》,北京：中国政法大学出版社2000年版,第314、316页。
④如在附条件与附期限的情形下,关于所附行政行为,如依民法之标准来看是非独立的基本行为,其效力需借助其他附属内容来完成。
⑤此观点之理由有四：一是无论官署还是申请人都将其视为一个行政处分,且以一纸公文为之：二是二行政处分说有很多不合理之处；三是一行政处分说乃为外国许多文献及国内通说；四是负担独立行政处分说想解决的相对人可对附款单独诉请撤销,这在一行政处分说下乃非不可克服者。——参见黄锦堂：《论行政处分之附款》,台湾大学法律学研究所硕士论文,1985年,第10负。
⑥[德]哈特穆特·毛雷尔：《行政法学总论》,高家伟译,北京：法律出版社2000年版,第318页。
①许宗力：《行政处分》,载翁岳生编：《行政法(2000)》,中国法制出版社2002年版,第730贞。
②[意]彼得罗·彭梵得：《罗马法教科书》,黄风译,北京：中国政法大学出版社2005年版,第50贞。
③参见[日]室井力主编：《日本现代行政法》,吴薇译,北京：中国政法大学出版社1995年版,第116页。
④正是基于这种认识,沃尔夫等德国学者将负担附款作为不独立的行政行为来对待。——参见[德]汉斯·J·沃尔夫等：《行政法》(第二卷),高家伟译,北京：商务印书馆2002年版,第45页。
⑤在有关行政附款的论著中,经常出现为便于区分称所附行为为“主处理”或“主处理内容”、“主行为”的情形,这与将行政附款行为纳入主、从行政行为之关系模式中考察的作法有着根本不同,应区别开来。
⑥此为日本学者田中二郎在其《行政法总论》中所下定义。——转引自石川敏行：《附款的界线和争讼手段》,载成田赖明编：《行政法の争点》,有斐阁,1990年版,第78页。感谢王丹红博士提供该日文资料的中文译稿。
①参见黄锦堂：《论行政处分之附款》,台湾大学法律学研究所硕士论文,1985年,第47页。
②参见吴庚：《行政法之理论与实用》(第八版),北京：中国人民大学出版社2005年版,第235页。
③在民法中,上述情形被视为非真正条件或假装条件,与无条件同。——参见王泽鉴：《民法总则》(增订版),北京：中国政法人学出版社2001年版,第425页。
①有观点认为此为附款。——参见吉雅,贾志敏：《附款行政行为探略》,载《行政法学研究》2003年第4期,第34～39页。
②有观点认为上述情形均为附款。——参见叶必丰：《应申请行政行为判解》,武汉人学出版社年2000版,第113、116页。
③参见黄锦堂：《论行政处分之附款》,台湾大学法律学研究所硕士论文,1985年,第221页。邹荣：《论行政行为的生效》,载《赤峰学院学报(汉文哲学社会科学版)》2007年第5期,第25～27贝。
①[德]平特纳：《德国普通行政法》,朱林译,北京：中国政法大学出版社1999年版,第110-111页。
②吴庚：《行政法之理论与实用》(第八版),北京：中国人民大学出版社2005年版,第231页。
①参见黄锦堂：《论行政处分之附款》,台湾大学法律学研究所硕士论文,1985年,第1页。
②[德]哈特穆特·毛雷尔：《行政法学总论》,高家伟译,北京：法律出版社2000年版,第323页。
③参见[德]汉斯·J·沃尔夫等：《行政法》(第二卷),高家伟译,北京：商务印书馆2002年版,第54贝。
④[韩]金东熙：《行政法Ⅰ》,赵峰译,北京：中国人民大学出版社,2008年版,第217-218页。
①[日]盐野宏：《行政法》,杨建顺译,北京：法律出版社1999年版,第129页。
②参见[德]哈特穆特·毛雷尔：《行政法学总论》,高家伟译,北京：法律出版社2000年版,第315页。
③[韩]金东熙：《行政法Ⅰ》,赵峰译,北京：中国人民大学出版社2008年版,第218页。
①在大陆,黄锦堂所描述的“惜乎我国官署自考虑作成授益处分时未充分意识到附款之调和手段,致许多情形下率然拒绝相对人之请求”情形也司空见惯；行政相对人为获得许可来回奔波,旷日费时亦属常景。——参见黄锦堂：《论行政处分之附款》,台湾大学法律学研究所硕士论文,1985年,第4页。
②本案详情见胡建淼主编：《外国行政法规与案例评述》,北京：中国法制出版社1997年版,第475-476贝。
③违法附款或随意附款足针对行政行为者而言,额外附加的过度要求是针对行政行为相对人而言。在行政实践中,后者与前者一样也颇为常见。如二十世纪六十年代,台湾某俱乐部获准设立,但附条件如下：以接待美军为营业对象,营业项目如涉及特别法令之规定非经呈准不得营业。后俱乐部老板申请放宽其营业限度被扣后将批准设立机关起诉到法院。台湾最高行政法院以此属行政机关之自由裁量范围,且无 不适当之处为由驳回原告诉讼。——详情可见“台湾最高行政法院1960年判字第652号判决”。
①有学者因此将附款的作用概述为“活瓣”之调解地位。——参见黄锦堂：《论行政处分之附款》,台湾大学法律学研究所硕士论文,1985年,第1页。
②翁岳生：《法治国家之行政与司法》,台北：月旦出版社股份有限公司 1997年版,第11页。
③黄锦堂：《论行政处分之附款》,台湾大学法律学研究所硕士论文,1985年,第1-2页。
④参见[德]哈特穆特·毛雷尔：《行政法学总论》,高家伟译,北京：法律出版社2000年版,第8-9页。
⑤翁岳生：《行政的概念与种类》,载翁岳生编：《行政法(2000)》,北京：中国法制出版社2000年版,第29页。
⑥马怀德：《行政法概述》,载应松年主编：《当代中国行政法》(上卷),北京：中国方正出版社2005年版,第7页。
①参见[德]汉斯·J·沃尔夫等：《行政法》(第二卷),高家伟译,北京：商务印书馆2002年版,第7页。
②参见[德]汉斯·J·沃尔夫等：《行政法》(第一卷),高家伟译,北京：商务印书馆2002年版,第33贝。
③参见翁岳生：《行政的概念与种类》,载翁岳生编：《行政法(2000)》,北京：中国法制出版社2002年版,第31负；吴庚：《行政法之理论与实用》(第八版),北京：中国人民大学出版社2005年版,第15页：[德]汉斯·J·沃尔夫等：《行政法》(第二卷),高家伟译,北京：商务印书馆2002年版,第10页。
①在康德看来,比较、反思和抽象是概念得以产生的逻辑活动或逻辑起源。——参见康德：《逻辑学讲义》,许景行译,北京：商务印书馆1991年版,第85-86页。
②在美国学者泰勒看来,所谓“类典型”是指范畴概念之核心内容的概括表述.——参见John R. Taylor. Linguistic Categorization:Prototype in Linguistic Theory. Oxford University Press,1995.22" 24.
③泰勒认为,离类典型越近的成员就越靠近中心,具有较多的类典型特征；它们是类典型的典型样本。——参见John R. Taylor. Linguistic Categorization:Prototype in Linguistic Theory. Oxford University Press,1995.36.
①[德]卡尔·拉伦茨：《法学方法论》,陈爱娥译,北京：商务印书馆2003年版,第337页。
②此处的“事物本质”指涉事物存生活关系中的意义——参见[德]亚图·考夫曼：《类推与事物的本质——兼论类型理论》,吴从周译,台北：学林文化事业有限公司1999年版,第39-40页。
③[德]马克斯·韦伯：《社会科学方法论》,李秋零译,北京：中国人民人学出版社1999年版,第34页；[德]卡尔·拉伦茨：《法学方法论》,陈爱娥译,北京：商务印书馆2003年版,第338页。
④[德]卡尔·拉伦茨：《法学方法论》,陈爱娥详,北京：商务印书馆2003年版,第339页。
⑤[德]卡尔·拉伦茨：《法学方法论》,陈爱娥译,北京：商务印书馆2003年版,第337-338页。
①[德]卡尔·拉伦茨：《法学方法论》,陈爱娥译,北京：商务印书馆2003年版,第340-341页。
②[德]卡尔·拉伦茨：《法学方法论》,陈爱娥译,北京：商务印书馆2003年版,第341页。
③参见[德]卡尔·拉伦茨：《法学方法论》,陈爱娥译,北京：商务印书馆2003年版,第344页。
①[德]亚图·考夫曼：《类推与事物的本质——兼论类型理论》,吴从周译,台北：学林文化事业有限公司 1999年版,第40页。
①[德]康德：《逻辑学讲义》,许景行译,北京：商务印书馆1991年版,第83页。
②[英]哈特：《法律的概念》,张文显译,北京：中国大百科全书出版社1996年版,第127页。
③参见[德]卡尔·拉伦茨：《法学方法论》,陈爱娥译,北京：商务印书馆2003年版,347页。
④[德j康德：《逻辑学讲义》,许景行译,北京：商务印书馆1991年版,第91页。
① 《联邦德国行政程序法》(1976)第36条第三款规定。
②参见我国《反不正当竞争法》第29、30条与《经营者集中审查办法》第11-15条规定。
①吴庚：《行政争讼之客体——行政处分》,载《宪政思潮》第59期,第101,105页。——转引自黄锦堂：《论行政处分之附款》,台湾大学法律学研究所硕士论文,1985年,第78页。
②切结书相当于所附条件己达到或满足的证明或保证书,与具结书类似。以切结书方式附款可参见吴庚：《行政法之理论与实用》(第八版),北京：中国人民大学出版社2005年版,第234页。类似做法在大陆也较常见。如据报道,安徽省太和县建设局要求危房改建须有四邻签字以示同意,否则不予颁证。有当事人因无法获取四邻签字同意书而不能获得危房改建许可,故将太和县建设局告上法庭。安徽省阜阳市中级人民法院终审判决被告太和县建设局败诉。——参见石岩：《危房改建邻居不签字不审批太和县建设局违法行政败诉》,http://www.chinacourt.org/html/article/200902/10/343874.shtml,中国法院网,2011年3月22日访问。此案中,附款合法与否暂且不论,签字同意书与吴庚所言切结书具有同等意义或效果自不待言。
③因为立法规范欠缺,相当行政行为附款时,或无意或有意对附款不作标识;无意者往往是因为行为者本人缺乏认识；有意者则常常为规避法律之禁止规定。如此情形下,关于是否附款以及何种附款就很容易起争议。为明确和统一认识,厉行法治,制约权力,加强行政附款行为的立法规制实属必要。
④如黄锦堂所例举,对于儿童乐园游乐器材因使用年限过久的安全问题,本可采用附款的方式,既不影响游乐园之营业,又使设备得以修护。对此,市议员却呼吁有关行政部门全面关闭儿童乐园的使用,此即不能运用附款提升行政效果之僵化做法。——参见黄锦堂：《论行政处分之附款》,台湾大学法律学研究所硕士论文,1985年,第77页。
①如黄锦堂所述,根据台湾汽车运输业管理规定,汽车运输业必须具备停车场所。但因土地购买、设计、申请、施工等问题,许多业者根本无法做到。主管机关未思利用补偿性金钱给付负担,反而通过禁止其车辆进入收费停车场的方法逼使其自建停车场,因而使得无收费停车场之街道停满了该种车辆,阻碍了街道的正常使用。——参见黄锦堂：《论行政处分之附款》,台湾大学法律学研究所硕士论文,1985年,第38页。
①参见黄锦堂：《论行政处分之附款》,台湾大学法律学研究所硕士论文,1985年,第17～76页。
②参见吉雅,贾志敏：《附款行政行为探略》,载《行政法学研究》2003第4期,第34～39页。
①参见[德]汉斯·J·沃尔夫等：《行政法》(第二卷),高家伟译,北京：商务印书馆2002年版,第54-56页。
②参见[日]盐野宏：《行政法》,杨建顺译,北京：法律出版社1999年版,第130-131页。
④翁岳生：《行政的概念与种类》,载翁岳生编：《行政法(2000)》,北京：中国法制出版社2002年版,第22页。
⑤林纪东：《行政法》,台北：三民书局股份有限公司 1986年版,第326页。
⑥在台湾《行政程序法》颁行之前,明确规定行政附款的法律如《集会游行法》、《公平交易法》等；所规定的行政附款种类有条件、期限、负担、限制。——参见台湾《集会游行法》第14条与《公平交易法》第15条的规定。其中,关于限制,有学者对它是否能成为一种独立的附款类型提出了质疑。——参见许宗力：《行政处分》,载翁岳生编：《行政法(2000)》,北京：中国法制出版社2002年版,第726页。
①[韩]金东熙：《行政法Ⅰ》,赵峰译,北京：中国人民大学出版社2008年版,第221页。
①台湾关于行政附款的规定乃模仿《联邦德国行政程序法》的有关规定。为便于比较,笔者在这里引用的是翁岳生关于《联邦德国行政程序法》的译文。——参见翁岳生：《行政法与现代法治国家》,台北：祥新印刷有限公司1976年版,第257-292页。
②吴庚：《行政法之理论与实用》(第八版),北京：中国人民大学出版社2005年版,第232页。
③关于裁量的负担行政行为之附款及其标准,本文在前述行政附款属性之中已作探讨。
④按照黄锦堂的说法,德国学界对此“率皆语焉不详”。——参见黄锦堂：《论行政处分之附款》,台湾大学法律学研究所硕士论文,1985年,第100页。
①由立法未作或未作精细规定而造成的认识和实践之混乱在行政附款问题上尤为常见。
②上述内容可见《中华人民共和国政府信息公开条例》第20-28条规定。
③参见《美国法典》第552条第一款第四项第四日之规定。
①参见[德]汉斯·J·沃尔夫等：《行政法》(第二卷),高家伟译,北京：商务印书馆2002年版,第58页。也有德国学者认为,“为确保行政处分法定要件之履行”的情形还包括：作成授益处分时法定要件己具备,之所以将其作为附款是为了在持续性的行政行为中保证该法定要件处于履行状态之中。——参见黄锦堂：《论行政处分之附款》,台湾大学法律学研究所硕士论文,1985年,第110页。对此,有德国学者认为,上述情形属于法律状态的提示,不构成附款。——参见[德]汉斯·J·沃尔夫等：《行政法》(第二卷),高家伟译,北京：商务印书馆2002年版,第65页。本文赞同后种观点。
②详见“台湾最高行政法院1992年判字第1779号”。
③参见黄锦堂：《论行政处分之附款》,台湾大学法律学研究所硕士论文,1985年,第111-112页。
①与台湾民法学界相比,我国大陆民法学界比较关注期限与条件之附款。——参见徐国栋：《罗马法与现代民法》(第3卷),北京：中国法制出版社2002年版,第326页。
②上述湖北省物价局的批复或函详见叶必丰：《论行政行为的生效》,载《湖北行政学院学报》2002年第5期,第34～37页。
①所举案例为德国案例。——参见于安：《德国行政法》,北京：清华大学出版社1999年版,第115页。
②参见许宗力：《行政处分》,载翁岳生编：《行政法(2000)》,北京：中国法制出版社2002年版,第727页。
③本案详情见“台湾最高行政法院裁判1993年判字第470号”。
①参见[德]汉斯·J·沃尔夫等：《行政法》(第二卷),高家伟译,北京：商务印书馆2002年版,第58页。
②“废止权保留”之用语为德国与台湾学界常用,但也有台湾学者用“撤销权保留”之说。——参见林纪东：《行政法》,台北：三民书局股份有限公司 1986年版,第326页；“撤回权保留”是日本学界常采用语。——参见[日]南博方：《行政法》(第六版),杨建顺译,北京：中国人民大学出版社2009年版,第60～62页。我国学界一般用“废止权保留”：但相关法律规定采“撤回权保留”之说,如《中华人民共和国行政许可法》第八条规定。
①[德]哈特穆特·毛雷尔：《行政法学总论》,高家伟译,北京：法律出版社2000年版,第275页。
②参见赵宏：《法治国下的行政行为存续力》,北京：法律出版社2007年版,第195～196页。
③参见董保城：《行政处分之撤销与废止》,载台湾行政法学会编：《行政法争议问题研究》(上),台北：五南图书出版公司 2000年版,第475页。
④且不论实践,仅就学界而言,将“许可从事于酒专卖事业人,违反该条例之规定或专卖机关命令时,得撤销其许可”及“妓女户容留暗娼接客者应吊销其营业证”之“撤销”或“吊销”视为“实为废止”(黄锦堂：《论行政处分之附款》,台湾大学法律学研究所硕士论文,1985年,第28页。)之类似认识并非少数。
⑤参见[德]汉斯·J·沃尔夫：《行政法》(第二卷),高家伟译,北京：商务印书馆2002年版,第317页。
①参见许宗力：《行政处分》,载翁岳生编：《行政法(2000)》,北京：中国法制出版社2002年版,第728页。
②黄锦堂：《论行政处分之附款》,台湾大学法律学研究所硕士论文,1985年,第28,25页。
③参见《联邦德国行政程序法》(1976)第49条及台湾《行政程序法》第123条的规定。
④参见黄锦堂：《论行政处分之附款》,台湾大学法律学研究所硕士论文,1985年,第26～27页。
①上述引介之主张参见黄锦堂：《论行政处分之附款》,台湾大学法律学研究所硕士论文,1985年,第28-29页。
①[日]南博方：《行政法》(第六版),杨建顺译,北京：中国人民大学出版社2009年版,第46页。
②列举这四种情形为“法律效果的部分除外”的学者有日本学者山内一夫、田中二郎、佐藤立夫与台湾学者林纪东。——参见黄锦堂：《论行政处分之附款》,台湾大学法律学研究所硕士论文,1985年,第43页。
③[日]南博方：《行政法》(第六版),杨建顺译,北京：中国人民大学出版社2009年版,第46页。
①[德]哈特穆特·毛雷尔：《行政法学总论》,高家伟译,北京：法律出版社2000年版,第56负。
②参见黄锦堂：《论行政处分之附款》,台湾大学法律学研究所硕士论文,1985年,第50页。
①1974年,德国联邦行政法院审理了一起涉及建设法上水泥经营许可的案件。在该案中,主管行政机关在建筑许可中附加了工厂所发出之震动、噪音必须控制在某一定值以下的规定,原告对此负担诉请撤销。联邦行政法院第四庭引用Weyreuther的观点,认为上述限制是对该行政许可内容或效果所作修正,为修正的负担,而非单纯的负担,固不得对之提起撤销之诉。——参见黄锦堂：《论行政处分之附款》,台湾大学法律学研究所硕士论文,1985年,第52页。
②参见[德]哈特穆特·毛雷尔：《行政法学总论》,高家伟译,北京：法律出版社2000年版,第321-322页。
③参见[德]哈特穆特·毛雷尔：《行政法学总论》,高家伟译,北京：法律出版社2000年版,第321页：注[13]。
④参见[德]哈特穆特·毛雷尔：《行政法学总论》,高家伟译,北京：法律出版社2000年版,第321页。
①关于修正性负担,不少学者都指出,此类型事实上只是修正的许可而己,仅修正了许可的内容,并无修正负担附款之意。为避免误导,黄锦堂使用了“修正的许可”之说——参见黄锦堂：《论行政处分之附款》,台湾大学法律学研究所硕士论文,1985年,第61页。
②参见许宗力：《行政处分》,载翁岳生编：《行政法(2000)》,北京：中国法制出版社2002年版,第732-733页。
①吴庚：《行政法之理论与实用》(第八版),北京：中国人民大学出版社2005年版,第233页。
②参见许宗力：《行政处分》,载翁岳生编：《行政法(2000)》,北京：中国法制出版社2002年版,第731页。
③[德]汉斯·J·沃尔夫等：《行政法》(第二卷),高家伟译,北京：商务印书馆2002年版,第62页。
④[德]汉斯·J·沃尔夫等：《行政法》(第二卷),高家伟译,北京：商务印书馆2002年版,第61页。
①黄锦堂：《论行政处分之附款》,台湾大学法律学研究所硕士论文,1985年,第40页。
②参见[德]汉斯·J·沃尔夫：《行政法》(第二卷),高家伟译,北京：商务印书馆2002年版,第63页。
③[德]哈特穆特·毛雷尔：《行政法学总论》,高家伟译,北京：法律出版社2000年版,第320页。
④[韩]金东熙：《行政法Ⅰ》,赵峰译,北京：中国人民大学出版社2008年版,第220页；[日]南博方： 《行政法》(第六版),杨建顺译,北京：中国人民大学出版社2009年版,第48页。
①[德]哈特穆特·毛雷尔：《行政法学总论》,高家伟译,北京：法律出版社2000年版,第320页。
②参见[德]汉斯·J·沃尔夫：《行政法》(第二卷),高家伟译,北京：商务印书馆2002年版,第64页。
③参见[德]哈特穆特·毛雷尔：《行政法学总论》,高家伟译,北京：法律出版社2000年版,第64页。
④参见[德]汉斯·J·沃尔夫：《行政法》(第二卷),高家伟译,北京：商务印书馆2002年版,第64页。
①参见[德]哈特穆特·毛雷尔：《行政法学总论》,高家伟译,北京：法律出版社2000年版,第230-240页。其他德国学者如沃尔夫等关于行政行为合法性要求所作阐述与毛雷尔之说基本相同。——参见[德]汉斯·J·沃尔大等：《行政法》(第二卷),高家伟译,北京：商务印书馆2002年版,第70-78页。
②我国学者有关行政行为合法性的三要件、四要件乃至七要件之说以及文中所介绍的合法性要件之观点可见朱新力：《行政违法与行政责任》,载应松年主编：《当代中国行政法》(下卷),北京：中国方正出版社2005年版,第1520-1521页。
③参见周佑勇：《行政法基本原则研究》,武汉大学出版社2005年版,第165-200页。
④该主张认为,合法性原则应包括依法行政原则,因为依法行政是形式上的原则,行政合法性不仅包括 形式要求也包括实质要求,其内容远远大于前者。如此情形下,前者当然可以取代后者。——参见胡建淼：《行政法学》,北京：法律出版社2003年版,第54-60页。
①参见方世荣,石佑启主编：《行政法与行政诉讼法》,北京大学出版社2005年版,第49-61页。
②参见[日]盐野宏：《行政法》,杨建顺译,北京：法律出版社1999年版,第50页。
③参见陈新民：《行政法学总论》(第八版),台北：三民书局2005年版,第81-82页。
①参见翁岳生：《法治国家之行政与司法》,台北：月旦出版社股份有限公司1997年版,第225～226页;[日]盐野宏：《行政法》,杨建顺译,北京：法律出版社1999年版,第58-60页。
②参见胡建淼：《行政法学》,北京：法律出版社2003年版,第67页。
①叶必丰：《行政合理性原则的比较与实证研究》,载《江海学刊》2002年第6期,第122-127页。
②胡建淼：《行政法学》,北京：法律出版社2003年版,第65页注①。
①对于我国将司法的合法性审查原则理解为排斥合理性审查之认识,江必新教授己明确地指出“法与理从来就没有成为非此即彼的关系。因此,将合法性审查原则理解为排斥合理性的理由在逻辑和实践上都足站不住脚的,同时对人民法院审查具体行政合法性造成了人为障碍”。——江必新,梁凤云：《行政诉讼核心原则论要——以行政诉讼的核心原则为视界》,载最高人民法院行政庭编：《行政执法与行政审判》总第18集,北京：法律出版社2006年版。
②参见王名扬：《美国行政法》,北京：中国法制出版社1995年版,第687-689页。
③[印]M·P·赛夫：《德国行政法：普通法的分析》,周伟译,济南：山东人民出版社2006年版,第159-167页。
①余凌云：《行政自由裁量权》,北京：中国人民公安大学出版社2009年版,第64页。
②刘莘：《行政法基本原则》,载应松年主编：《当代中国行政法》(上卷),北京：中国方正出版社2005年版,第93～100页。
③对此,己有学者指出,与英美法系的模糊不清或抽象的合理性概念相比,德国的合理性原则提供了“更为客观的、可被证明或不能证明的标准”。——参见[印]M·P·赛夫：《德国行政法：普通法的分析》,周伟译,济南：山东人民出版社2006年版,第162页。
④参见余凌云：《行政自由裁量权》,北京：中国人民公安大学出版社2009年版,第66页；应当指出,在德国,合理性原则在诉讼领域的适用不限于行政或行政诉讼；正因为如此,它具有宪法的地位和意义。在英美法系则不然。——[印] M·P·赛夫：《德国行政法：普通法的分析》,周伟译,济南：山东人民出版社2006年版,第161页。
⑤在德国,是否符合授权目的是法院审查的裁量瑕疵,但目的不当则不是。——[德]弗里德赫尔姆·胡芬：《行政诉讼法》,莫光华译,北京：法律出版社2003年版,第423页。
⑥参见M·P·赛夫：《德国行政法：普通法的分析》,周伟译,济南：山东人民出版社2006年版,第167～
①如从行政法基本原则的角度认为行政合理性原则有三：一为正当性,即行政行为在主观上出于正当的动机,在客观上必须符合正当的目的；二为平衡性,即行政行为要符合法律关系主体及彼此之间的权义及权益的平衡；其三为情理性,即要符合客观规律和常理。——参见胡建淼：《行政法学》,北京：法律出版社,2003年版,第67页；从行政诉讼角度有关行政合理性原则的认识是：行政行为必须符合法律的目的、具有合理的动机、考虑相关的因素、符合公正的原则。——参见王连昌：《行政法学》,北京：中国政法大学出版社1989年版,第54-57页。
②如认为行政行为必须符合法律的目的、具有合理的动机、考虑相关的因素、符合公正的原则。——参见王连昌：《行政法学》,北京：中国政法大学出版社1989年版,第54-57页。
①[日]南博方：《行政法》(第六版),杨建顺译,北京：中国人民大学出版社2009年版,第52页。
②[德]哈特穆特·毛雷尔：《行政法学总论》,高家伟译,北京：法律出版社2000年版,第229页。
③参见[德]汉斯·J·沃尔夫等：《行政法》(第二卷),高家伟译,北京：商务印书馆2002年版,第80-81页。
①参见余凌云：《行政自由裁量权》,北京：中国人民公安大学出版社2009年版,第68页。
②参见[印]M·P·赛夫：《德国行政法：普通法的分析》,周伟译,济南：山东人民出版社2006年版,第166页。
③参见[英]彼得·莱兰,戈登·安东尼：《英国行政法教科书》,杨伟东译,北京：北京大学出版社2007年版,第304页。
④王名扬：《美国行政法》,北京：中国法制出版社1995年版,第609～610页。
⑤王名扬：《美国行政法》,北京：中国法制出版社1995年版,第686-687页。
①《联邦德国行政程序法》第40条规定“行政机关被授权依其裁量行为时,裁量活动必须符合授权目的,且应遵守法定的裁量界线”。
①参见黄锦堂：《论行政处分之附款》,台湾大学法律学研究所硕士论文,1985年,第124页。
②参见唐螂：《“领失业金要做义工”与美国福利政策》,载《羊城晚报》,200212-16。
③参见春柏：《不宜强制失业金者做“义工”》,载《南方都市报》,2002-1212。
④在这里,失业救济或保障金的领取如沃尔夫等所指出的,属“社会保障方面的租金或给付等通常小适合附款”之情形。——[德]汉斯·J·沃尔人等：《行政法》(第一卷),高家伟译,商务印书馆2002年版,第59页。
①参见吴庚：《行政法之理论与实用》(第八版),北京：中国人民大学出版社2005年版,第234页。
②参见黄锦堂：《论行政处分之附款》,台湾大学法律学研究所硕士论文,1985年,第115页。
③[印]M·P·赛夫：《德国行政法：普通法的分析》,周伟译,济南：山东人民出版社2006年版,第173页。
①详见方进玉：《老子欠税费,女儿就不能上大学?》载《南方周末》,2002-8-29。
①详见杨宗华：《村委会代发“居民户口簿”附加条件应制止》,载《河南日报》,2005-6-17。
②详见杨先立：《结婚登记搭车收费》,载《人民日报》,2000-109。
③在“郑小榕诉三明市梅列区计划生育局拒绝为其办理独生子女证”案中,郑小榕向三明市梅列区计划生育局申请办理其了的独生子女证时,被要求先办理子女养老保险。因郑小榕不愿意办理子女养老保险,三明市梅列区计划生育局拒绝给其办理独生子女证。——详见祝铭山：《民政类行政诉讼》,北京：中国法制出版社2004年版,第161页。关于此案,有学者认为“被告执法考虑了不相关因素”。——参见于立深：《违反行政程序司法审查中的争点问题》,载《中国法学》2010年第5期,第88-112页。“考虑了不相关因素”乃为裁量权滥用之情形。在本案中,独生子女证的申领乃羁束行政行为,其违法与否不能适用裁量行为之审查理由。本文认为,在本案中,计划生育局将办理子女养老保险作为申领独生了女证之附加条件违反羁束行政行为附款的法定要求,因而属违法附款情形。
④参见[德]汉斯·J·沃尔夫等：《行政法》(第一卷),高家伟译,商务印书馆2002年版,第363页。
①[日]南博方：《行政法》(第六版),杨建顺译,北京：中国人民大学出版社2009年版,第176页。
②如毛雷尔关于行政双务合同之中公民的对待给付有“与合同中的给付具有客观的联系(所谓的禁止不当结合)”之要求。——参见[德]哈特穆特·毛雷尔：《行政法学总论》,高家伟译,北京：法律出版社2000年版,第356页。沃尔夫等有“出售裁量权的行为属于不正当的行政义务联结,即不当联结禁止”。——[德]汉斯·J·沃尔夫等：《行政法》(第一卷),高家伟译,商务印书馆2002年版,第369～370页。
③如台湾最高行政法院1990年第1704号判决所裁判案件。在该案中,原告林自雄向被告台北市监理处申请换发自用小客车汽车行车执照,被告以原告违规案件罚锾尚未缴清为由不予换发。原告提起诉愿遭驳回后遂提起行政诉讼。法院审理认为,未交罚锾于换发汽车执照之间并无合理之联结关系,故道路交通安全规则第八条有关罚锾缴清后始得换发行政执照之规定违反了不当联结禁止原则,法院小予适用。——参见林石猛：《行政诉讼类型之理论与实务》,台北：新学林出版有限公司2004年版,第331～332页。
④李惠宗：《不当联结立法之禁止》,载《月旦法学教室》2005年第32期,第8～9页。
⑤李建良：《行政法上不当联结禁止原则》,载《月旦法学》2002年第3期,第20～21页。
⑥翁岳生：《法治国家之行政与司法》,台北：月旦出版社1994年版,第12页。
①陈清秀：《行政法的法源》,载翁岳生编：《行政法(2000)》,北京：中国法制出版社2002年版,第161页。
②参见李惠宗：《不当联结立法之禁止》,载《月旦法学教室》2005年第32期,第8-9页。
③刘建军：《论禁止不当联结原则行政法领域之适用性》,载《西安电子科技大学学报(社会科学版)》2006年第5期,第71-74页。
④刘建军：《论禁止不当联结原则行政法领域之适用性》,载《西安电子科技大学学报(社会科学版)》2006年第5期,第71-74页。
⑤参见欧爱民,谢雄军：《不当联结之禁止原则及其适用方案》,载《湖南师范大学社会科学学报》2008年第5期,第56-58页。
⑥参见安彦增：《论行政法上的小当联结禁止原则》,中国政法大学硕士论文,2008年,第34,36贝。
①参见欧爱民,谢雄军：《不当联结之禁止原则及其适用方案》,载《湖南师范大学社会科学学报》2008年第5期,第56-58页。
②尽管我国2006年实施的《公务员法》关于公务员录用的标准并无身高限制,但赋予了省级以上公务员主管部门规定拟任职位所要求的资格条件(《公务员法》第23条规定)。在被赋予了立法裁量权的情形下,很多省级主管部门关于公务员录用的身高规定就是当与不当的问题。
①陈清秀：《行政法的法源》,载翁岳生编：《行政法(2000)》,北京：中国法制出版社2002年版,第161页。
②参见郭庆珠：《论不当联结禁止原则对行政管理创新的规制——以创新的法律界线为归宿》,载《学术探索》2010年第6期,第41～47页。
①关于广义的比例原则,有学者先将其概述为妥当性原则、必要性原则和均衡性原则(狄义的比例原则)；后则表述为妥当性原则、必要性原则和比例性原则。——参见陈新民：《行政法学总论》(第八版),台北：三民书局2005年版,第90-93页；陈新民：《法治国公法学原理与实践》,北京：中国政法大学出版社2005年版,第149-150页。本文在这里采用妥当性、必要性与均衡性之说。
②如关于德国的合理性原则,有学者说道：“德国法院并没有使法院制定的这个原则建立在禁止不合理地行使权力的含蓄的立法禁止基础上,而是建立在更重要、更科学的关于行使裁量权的目的、方法、理由及效力关的基础上”。——[印]M·P·赛夫：《德国行政法：普通法的分析》,周伟译,济南：山东人民出版社2006年版,第160页。
③参见吕勤：《从行政许可角度看法律职业资格证书申领条件》,载内蒙古自治区《政府与法制》2005年第1期,转引自http://www.chinalaw.gov.cn/article/dfxx/zffzdt/200508/20050800027617.shtml,中国政府法制信息网,2011年6月10日访问。
①参见[德]汉斯·J·沃尔夫等：《行政法》(第一卷),高家伟译,北京：商务印书馆2002年版,第369～ 370页。
①参见陈新民：《法治国公法学原理与实践》,北京：中国政法大学出版社2005年版,第156页。
①[印]M·P·赛夫：《德国行政法：普通法的分析》,周伟译,济南：山东人民出版社2006年版,第160页。
②“警察不可用大炮打麻雀”是魏玛时代的德国行政法学者F.Fleniner的一句名言,为人们经常引用以形象阐述必要性原则。——参见陈新民：《法治国公法学原理与实践》,北京：中国政法大学出版社2005年版,第150页。
③参见[印] M·P·赛夫：《德国行政法：普通法的分析》,周伟译,济南：山东人民出版社2006年版,第164～165页。
④于安：《德国行政法》,北京：清华大学出版社1999年版,第31页。
⑤德国学者有关此问题的争论详见陈新民：《法治国公法学原理与实践》,北京：中国政法大学出版社2005年版,第153～154页。
①此案详情及有关分析参见黄锦堂：《论行政处分之附款》,台湾大学法律学研究所硕士论文,1985年,第47贝。
②参见黄锦堂：《论行政处分之附款》,台湾大学法律学研究所硕士论文,1985年,第38贝。
③黄锦堂：《论行政处分之附款》,台湾大学法律学研究所硕士论文,1985年,第134页。
①此案详见[英]彼得·莱兰,戈登·安东尼：《英国行政法教科书》,杨伟东译,北京大学出版社2007年版,第358页。
②详见黄锦堂：《论行政处分之附款》,台湾大学法律学研究所硕士论文,1985年,第121页。
③此案详见[英]彼得·莱兰,戈登·安东尼：《英国行政法教科书》,杨伟东译,北京大学出版社2007年版,第305页。
①此案概况如下：“对国家教育政策持强烈反对态度的本杰明先生要举办一个艺术研讨会。市长担心发动骚乱,以有责任维持公共秩序为由,下令禁止此项活动。最高行政法院认为,市长可以采取其它手段达到此项目的,如召集大量警察,既可以避免骚乱,又不至于对公民自由造成威胁。这里,行政法院是在公共秩序与公民机会自由之间寻求平衡”。——王桂源：《论法国行政法中的均衡原则》,载《法学研究》1994年第3期,第36-41页。
①[印]M·P·赛夫：《德国行政法：普通法的分析》,周伟译,济南：山东人民出版社2006年版,第167页。
②应该指出的是,赛夫在概述德国的司法审查理由时将不适当的目的作为其中之一,但所举案例实为比例原则视角下所审视的问题,即手段与目的之妥当、必要与均衡等,并非普通法意义上的正当目的之司法审查。赛夫关十不适当目的所举案例详见[印]M·P·赛夫：《德国行政法：普通法的分析》,周伟译,济南：山东人民出版社2006年版,第167-168页。
③参见联邦德国《行政法院法》第114、68条规定。
①此案详见[1964]1 W.L.R.240.
②在用语上,不正当目的也常用来指谓“目标”、“动机”、“动因”、“理由”、“根据”、“因素”等方面的不正当。——参见[英]彼得·莱兰,戈登·安东尼：《英国行政法教科书》,杨伟东译,北京大学出版社2007年版,第302页。
③[英]彼得·莱兰,戈登·安东尼：《英国行政法教科书》,杨伟东译,北京大学出版社2007年版,第369页。
①详见[英]彼得·莱兰,戈登·安东尼：《英国行政法教科书》,杨伟东译,北京大学出版社2007年版,第370页。
②[英]彼得·莱兰,戈登·安东尼：《英国行政法教科书》,杨伟东译,北京大学出版社2007年版,第370页。
③在韦伯内斯伯半案判决中,Greene勋爵对星期日播放电影许可附负担为不合理所阐述的理由之一是“例如,被授裁量权之人必须……适当地依法行事,他必须关注应考虑的因素,而排除与其考虑事项无关的因素,如果他没有遵从这些规则,可以真正认定……他的行为‘不合理’”。——[英]彼得·莱兰,戈登·安东尼：《英国行政法教科书》,杨伟东译,北京人学出版社2007年版,第358页。
④1971年公民保护澳弗顿公园诉沃尔普案的判决中,法院认为,它必须审查行政机关的决定是否考虑了相关的要素,是否有明显的判断因素,以便作出专横和任性的判断；在1983年美国机动车制造商协会诉州农业互助汽车保险公司案的判决中,法院如是说：“通常,行政机关的决定是专横和任性的,如果行政机关依赖国会没有要它考虑的因素,完全没有考虑问题的重要方面……”。——王名扬：《美国行政法》,北京：中国法制出版社1995年版,第686-688页。
①详见[印]M·P·赛夫：《德国行政法：普通法的分析》,周伟译,济南：山东人民出版社2006年版,第170页。
②参见[英]彼得·莱兰,戈登·安东尼：《英国行政法教科书》,杨伟东译,北京大学出版社2007年版,第307～319页。
①如有对2000-2004年的《中国审判案例要览》中刊载的318个行政案例(不含国家赔偿和司法赔偿)进行了统计分析,发现判决中明确适用滥用职权标准判决行政机关败诉的仅占行政机关败诉案例的1.8%；在判决中适用显失公正标准作出判决的占败诉案例的4.5%。——卜晓虹：《行政合理性原则在行政诉讼中之实然状况与应然构造——论司法审查对行政自由裁量权的有限监控》,载《法律适用》2006年第Z1期,第11～15页。
①参见许宗力：《行政处分》,载翁岳生编：《行政法(2000)》,北京：中国法制出版社2002年版,第677-678页。
②此系台湾学者蔡志芳的观点。——转引自许宗力：《行政处分》,载翁岳生编：《行政法(2000)》,北京：中国法制出版社2002年版,第678页。
①参见陈敏：《行政法总论》,台北：三民书局1998年版,第334页。
②[韩]金东熙：《行政法Ⅰ》,赵峰译,北京：中国人民大学出版社2008年版,第228页。
③关于上述观点详见黄娟娟：《论行政处分之成立与生效》,国立成功大学硕士论文,2009年,第13页。
④将通知作为行政行为生效的起点是各国或地区行政法关于行政行为生效的一般规定。如《联邦德国行政程序》(1997)第43条第一款规定：“行政行为以相对人或涉及的人通知的时刻开始生效。行政行为内容的有效以通知为准”,——应松年主编：《外国行政程序法汇编》,北京：中国法制出版社2004年版,第98页；台湾《行政程序法》第110条规定：“书面之行政处分自送达相对人及已知之利害关系人起：书面以外行政处分自以其他适当方法通知或使其知悉时起,……一般处分自公告日或刊登政府公报、新闻纸最后登载日起发生下例”。为简便期间,本文以“通知”一词指代所有能使相对人或关系人获悉的方式。
⑤参见许宗力：《行政处分》,载翁岳生编：《行政法(2000)》,北京：中国法制出版社2002年版,第678
①详见江必新：《行政行为效力体系理论的回顾和反思》,载《江苏社会科学》2008年第5期,第127-131页。
②参见赵宏：《法治国下的行政行为存续力》,北京：法律出版社2007年版,第68-69页。
①江必新：《行政行为效力体系理论的回顾和反思》,载《江苏社会科学》2008年第5期,第127-131页。
②江必新：《行政行为效力体系理论的回顾和反思》,载《江苏社会科学》2008年第5期,第127-131页。
①其实,我国大陆已有学者注意到并指出,附款所规定的生效时间多为执行力的发生时间,但仍依传统学说将其归为生效时间之特殊情形,且所举事例因并非附款情形并不适当。——详见叶必丰：《论行政行为的生效》,载《湖北行政学院学报》2002年第5期,第34-37页。
②因概念涵盖之解释不同,上述内容又经常以五效力、三效力等名目出现。——详见杨海坤：《行政行为》,载应松年主编：《当代中国行政法》(上卷),北京：中国方正出版社2005年版,第533-543页。
③参见赵宏：《法治国下的行政行为存续力》,北京：法律出版社2007年版,第5页。
①参见许宗力：《行政处分》,载翁岳生编：《行政法(2000)》,北京：中国法制出版社2002年版,第681-691页。
②陈新民：《行政法学总论》(第八版),台北：三民书局2005年版,第344页。
③参见杨海坤：《行政行为》,载应松年主编：《当代中国行政法》(上卷),北京：中国方正出版社2005年版,第536～537页。
④详见黄娟娟：《论行政处分之成立与生效》,国立成功大学硕士论文,2009年,第60～61页。
⑤参见吴庚：《行政法之理论与实用》(第八版),北京：中国人民大学出版社2005年版,第41页。
①洪家殷：《信赖保护及诚信原则》,台湾行政法学会主编：《行政法争议问题研究：(上),台北：五南图书出版公司 2000年版,第120-121页。
②有学者认为信赖保护原则表现在法律的不溯及既往以及违法行政行为的撤销限制。——陈清秀：《行政法的法源》,载台湾行政法学会主编：《行政法争议问题研究》(上),台北：五南图书出版公司2000年版,第156页。仅就行政行为来说,法律的不溯及既往已为行政行为的废止所包含。因此,本文对行政行为仅从废止与撤销入手来探讨信赖保护原则适用。
③吴庚：《行政法之埋论与实用》(第八版),北京：中国人民大学出版社2005年版,第43页。
④参见吴庚：《行政法之理论与实用》(第八版),北京：中国人民大学出版社2005年版,第41页。
①参见德国《行政程序法》(1997)第48、49条规定。
②详见[韩]金东熙：《行政法Ⅰ》,赵峰译,北京：中国人民大学出版社2008年版,第227-228页。
③将行政行为的有效与合法等同也常见于大陆学者的著述之中。如有观点认为,有效行政行为所必须具备的条件为：1、主体合格；2、对象合格；3、内容合法；4、依据合格：5、行为意思真实、一致：6、行为程序合法。——详见胡建淼：《行政法学》,北京：法律出版社2003年版,第212页；有学者虽然认识到行政行为的合法要件并不能完全等同于其有效要件,并对不合法但有效的情形作了一些归纳概括,但没有对合法要件与有效要件之区别作出明确阐释。——参见章志远：《行政行为效力论》,苏州大学博 士论文,2002年,第94页。
①详见[德]哈特穆特·毛雷尔：《行政法学总论》,高家伟译,北京：法律出版社2000年版,第240页。
②参见[德]汉斯·J·沃尔夫等：《行政法》(第二卷),高家伟译,北京：商务印书馆2002年版,第70页。
③[德]哈特穆特·毛雷尔：《行政法学总论》,高家伟译,北京：法律出版社2000年版,第241页。
④[德]哈特穆特·毛雷尔：《行政法学总论》,高家伟译,北京：法律出版社2000年版,第242页。
①翁岳生：《法治国家之行政与司法》,台北：月旦出版社股份有限公司 1997年版,第24-25页。
②翁岳生：《法治国家之行政与司法》,台北：月旦出版社股份有限公司 1997年版,第25～27页。
①参见吴庚：《行政法之理论与实用》(第八版),北京：中国人民大学出版社2005年版,第200-219页。
②[韩]金东熙：《行政法Ⅰ》,赵峰译,北京：中国人民大学出版社2008年版,第240页。
③[德]汉斯·J·沃尔夫等：《行政法》(第二卷),高家伟译,北京：商务印书馆2002年版,第66页。
④应该指出的,我国目前的《国家赔偿法》所确定的国家赔偿是针对行政机关的违法行为。因此,对于因不违法的不合法行为所致无效的行政行为,受损害的相对人或关系人在我国目前是无法获得国家赔偿救济的。
⑤[日]室井力主编：《日本现代行政法》,吴薇译,北京：中国政法大学出版社1995年版,第100页。
⑥参见翁岳生：《法治国家之行政与司法》,台北：月旦出版社股份有限公司1997年版,第25贞。
①王泽鉴：《民法总则》(增订版),北京：中国政法大学出版社2001年版,第487-488页。
②[韩]金东熙：《行政法Ⅰ》,赵峰译,北京：中国人民大学出版社2008年版,第223页。
③[德]汉斯·J·沃尔夫等：《行政法》(第二卷),高家伟译,北京：商务印书馆2002年版,第90贝。
①参见[日]南博方：《行政法》(第六版),杨建顺译,北京：中国人民大学出版社2009年版,第49页。
②参见黄锦堂：《论行政处分之附款》,台湾大学法律学研究所硕士论文,1985年,第174页。
③许宗力：《行政处分》,载翁岳生编：《行政法(2000)》,北京：中国法制出版社2002年版,第736页。
①参见[日]盐野宏：《行政法》,杨建顺译,北京：法律出版社1999年版,第120-128页。
②林腾鹞：《行政法总论》,台北：三民书局1999年版,第458页。
③[德]汉斯·J·沃尔夫等：《行政法》(第二卷),高家伟译,北京：商务印书馆2002,第123负。
①参见翁岳生：《法治国家之行政与司法》,台北：月旦出版社股份有限公司1997年版,第31页。
②正是基于此,毛雷尔论述行政行为法律效果的终止时说：“除非自身限制,行政行为在依法废除之前一直有效,因此所产生的关系同样如此”。——[德]哈特穆特·毛雷尔：《行政法学总论》,高家伟译,北京：法律出版社2000年版,第241页。
③[德]汉斯·J·沃尔夫等：《行政法》(第二卷),高家伟译,北京：商务印书馆2002年版,第129～130页。
④[德]汉斯·J·沃尔夫等：《行政法》(第二卷),高家伟译,北京：商务印书馆2002年版,第109页。
①[德]哈特穆特·毛雷尔：《行政法学总论》,高家伟译,北京：法律出版社2000年版,第242页。
②参见赵宏：《法治国下的行政行为存续力》,北京：法律出版社2007年版,第147-153页。
③参见[德]哈特穆特·毛哈.行政行为的学说。见[德]哈特穆特·毛哈：《行政行为的学说》,载[德]乌尔海希巴迪斯编：《德国行政法读本》,于安等译,北京：高等教育出版社2006年版,第221页。上述作者的观点摘自其《行政法总论》的第11版。该书第12版已被高家伟教授译为中文,相关内容有“撤销”与“撤回”两种称谓。——参见[德]：哈特穆特·毛雷尔：《行政法学总论》,高家伟译,北京：法律出版社2000年版,第243,270页。在这里,相同内容不同称呼可能是翻译的原因,本文则一直使用“撤销”之称谓。
④[德]哈特穆特·毛雷尔：《行政法学总论》,高家伟译,北京：法律出版社2000年版,第274页。
①参见[德]汉斯·J·沃尔夫等：《行政法》(第二卷),高家伟译,北京：商务印书馆2002年办,第115页。
②详见赵宏：《法治国下的行政行为存续力》,北京：法律出版社2007页,第161页。
③参见[德]哈特穆特·毛哈：《行政行为的学说》,载[德]乌尔海希巴迪斯编：《德国行政法读本》,于安等译,北京：高等教育出版社2006年版,第217页。
①参见[德]汉斯·J·沃尔夫等：《行政法》(第二卷),高家伟译,北京：商务印书馆2002年版,第109页。
②详见赵宏：《法治国下的行政行为存续力》,北京：法律出版社2007页,第181页。
①详见[德]汉斯·J·沃尔夫等：《行政法》(第二卷),高家伟译,北京：商务印书馆2002年版,第110-112页。
②许宗力：《行政处分》,载翁岳生编：《行政法(2000)》,北京：中国法制出版社2002年版,第701页。
①翁岳生：《法治国家之行政与司法》,台北：月旦出版社股份有限公司 1997年版,第23页。
②如依德国《行政程序法》第49条第一、二款之规定,“合法、非授益的行政行为,即使在获得确定利之后,仍可全部或部分以对将来的效力废止,除非废止后须重新作出同样内容的行政行为或处于其他原因不容许废止”；“合法的、授益的行政行为,即使在获得确定力之后,在下列情况下可全部或部分以对将来的效力废止……”。
①[德]哈特穆特·毛哈：《行政行为的学说》,载[德]乌尔海希巴迪斯编：《德国行政法读本》,于安等译,北京：高等教育出版社2006年版,第221页。
②于安：《德国行政法》,北京：清华大学出版社1999年版,第165-166页。
①诉愿之称谓为台湾学者所使用,行政不服审查之称谓为日本学者所使用。
①[德]弗里德赫尔姆·胡芬：《行政诉讼法》,莫光华译,北京：法律出版社2003年版,第60页。
②参见[德]汉斯·J·沃尔夫等：《行政法》(第二卷),高家伟译,北京：商务印书馆2002年版,第287页。
③参见[德]汉斯·J·沃尔夫等：《行政法》(第二卷),高家伟译,北京：商务印书馆2002年版,第272页。
④[德]弗里德赫尔姆·胡芬：《行政诉讼法》,莫光华译,北京：法律出版社2003年版,第70页。
⑤参见[德]汉斯·J·沃尔夫等：《行政法》(第二卷),高家伟译,北京：商务印书馆2002年版,第289页。
⑥[日]盐野宏：《行政法》,杨建顺译,北京：法律出版社1999年版,第277页。
①[德]弗里德赫尔姆·胡芬：《行政诉讼法》,莫光华译,北京：法律出版社2003年版,第93页。
②参见黄锦堂：《论行政处分之附款》,台湾大学法律学研究所硕士论文,1985年,第162页。
③[德]汉斯·J·沃尔夫等：《行政法》(第二卷),高家伟译,北京：商务印书馆2002年版,第289页。
①江利红：《日本行政诉讼法》,北京：知识产权出版社2008年版,第16-19页。
②参见黄锦堂：《论行政处分之附款》,台湾大学法律学研究所硕士论文,1985年,第163页。
①参见杨伟东：《行政诉讼》,载应松年主编：《当代中国行政法》(下卷),北京：中国方正出版社2005年版,第1816页。
①以下所介绍的六种观点和认识详见盛了龙：《授益处分附款之争讼手段》,载台湾行政法学会主编：《行政法争议问题研究》(上),台北：五南图书出版公司2000年版,第424-438页。
①参见[德]汉斯·J·沃尔人等：《行政法》(第二卷),高家伟译,北京：商务印书馆2002年版,第60页。
②关于该案详情见于安：《德国行政法》,北京：清华大学出版社1999年版,第117-118页。
③上述两个案例均引自黄锦堂：《论行政处分之附款》,台湾大学法律学研究所硕士论文,1985年,第173-174页。
①参见[德]汉斯·J·沃尔夫等：《行政法》(第二卷),高家伟译,北京：商务印书馆2002年版,第60页。
②参见[德]哈特穆特·毛雷尔：《行政法学总论》,高家伟译,北京：法律出版社2000年版,第325页。
③[日]室井力主编：《日本现代行政法》吴薇译,北京：中国政法大学出版社1995年版,第118页。
④[韩]金东熙：《行政法Ⅰ》,赵峰译,北京：中国人民大学出版社2008年版,第224页。
⑤该案详情见台湾最高行政法院裁判2000年判字第1618号。
①盛子龙《授益处分附款之争讼手段》,载台湾行政法学会主编：《行政法争议问题研究》(上),台北：五南图书出版公司2000年版,第438页。
②参见[德]弗里德赫尔姆·胡芬：《行政诉讼法》,莫光华译,北京：法律出版社2003年版,第588页。
③参见盛子龙《授益处分附款之争讼手段》,载台湾行政法学会主编：《行政法争议问题研究》(上),台北：五南图书出版公司 2000年版,第431页。
①参见盛了友：《授益处分附款之争讼手段》,载台湾行政法学会主编：《行政法争议问题研究》(上),台北：五南图书出版公司2000年版,第433页。
②盛了龙：《授益处分附款之争讼手段》,载台湾行政法学会主编：《行政法争议问题研究》(上),台北：五南图书出版公司2000年版,第427页。
③如附始期或停止条件的行政行为,如撤销附款,该行政行为则不能生效,此即为不能有效存续。
①参见盛子龙：《授益处分附款之争讼手段》,载台湾行政法学会主编：《行政法争议问题研究》(上),台北：五南图书出版公司2000年版,第447页。
②参见[德]哈特穆特·毛雷尔：《行政法学总论》,高家伟译,北京：法律出版社2000年版,第254贝。
③参见[日]盐野宏：《行政法》,杨建顺译,北京：法律出版社1999年版,第404负。
④参见[日]盐野宏：《行政法》,杨建顺译,北京：法律出版社1999年版,第404页。
①江必新主编：《中国行政诉讼制度的完善》,北京：法律出版社2005年版,第174页。
①参见金伟峰：《无效行政行为研究》,北京：法律出版社2005年版,第136页。
[1]安彦增：《论行政法上的不当联结禁止原则》,中国政法大学硕士学位论文,2008年。
[2]卜晓虹：《行政合理性原则在行政诉讼中之实然状况与应然构造——论司法审查对行政自由裁量权的有限监控》,载《法律适用》2006年第Z1期,第11-15页。
[3]春柏：《不宜强制失业金者做“义工”》,《南方都市报》,2002-12-12。
[4]蔡志芳：《论行政处分附款之嗣后追加》(上、下),载《万国法律》2003年第2、3期,第82-90、95-100页。
[5]陈春生：《事实行为》,翁岳生主编：《行政法(2000)》,中国法制出版社2002年版。
[6]陈清秀：《行政法的法源》,翁岳生主编：《行政法(2000)》,中国法制出版社2002年版。
[7]陈清秀：《行政法的法源》,台湾行政法学会主编：《行政法争议问题研究(上)》,五南图书出版公司2000年版。
[8]董保城：《行政处分之撤销与废止》,台湾行政法学会主编：《行政法争议问题研究(上)》,五南图书出版公司2000年版。
[9]方进玉：《老子欠税费,女儿就不能上大学?》,《南方周末》,2002-8-29。
[10]郭庆珠：《论不当联结禁止原则对行政管理创新的规制——以创新的法律界线为归宿》,载《学术探索》2010年第6期,第41-47页。
[11]洪家殷：《信赖保护及诚信原则》,台湾行政法学会主编：《行政法争议问题研究(上)》,五南图书出版公司2000年版。
[12]胡桂芳：《无条件行政行为与附条件行政行为》,胡建淼主编：《行政行为基本范畴研究》,浙江大学出版社2005年版。
[13]黄娟娟：《论行政处分之成立与生效》,国立成功大学硕士学位论文,2009年。
[14]黄锦堂：《论行政处分之附款》,台湾大学法律学研究所硕士学位论文,1985年。
[15]江必新：《行政行为效力体系理论的回顾和反思》,载《江苏社会科学》2008年第5期,第127～131页。
[16]江必新,梁凤云：《行政诉讼核心原则论要——以行政诉讼的核心原则为视界》,最高人民法院行政庭编：《行政执法与行政审判》(总第18集),法律出版社2006年。
[17]吉雅,贾志敏：《附款行政行为探略》,载《行政法学研究》2003年第4期,第34～39页。
[18]林国华：《德国民法与意思表示理论的缘起》,载《理论学刊》2006年第5期,第83-85页。
[19]李惠宗：《不当联结立法之禁止》,载《月旦法学教室》2005年第32期,第8-9页。
[20]刘建军：《论禁止不当联结原则行政法领域之适用性》,载《西安电子科技大学学报(社会科学版)》2006年第5期,第71～74页。
[21]李建良：《行政法上不当联结禁止原则》,载《月旦法学》2002年第3期,第20～21页。
[22]李建良：《行政处分附款之合法性》,载《月旦法学杂志》1999年第3期,第16～17页。
[23]李建良：《行政处分附款之基本概念》,载《月旦法学杂志》1998年第11期,第24-25页。
[24]刘莘：《行政法基本原则》,应松年主编：《当代中国行政法》(上卷),中国方正出版社2005版。
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②[意]彼得罗·彭梵得：《罗马法教科书》,黄风译,北京：中国政法大学出版社2005年版,第48页。
③史尚宽：《民法总沦》,北京：中国政法大学出版社2000年版,第471页。
④王泽鉴：《民法总则》(增订版),北京：中国政法大学出版社2001年版,第421页。
②笔者利用北大法宝法律法规检索系统进行搜索,输入“附款”、“附条件”、“附加+条件或限制性条件”、“附期限”、“附负担”、“保留废止权或废止权保留”等语词后的结果是：输入“附款”、“附负担”、“保留废止权”等词,为0篇；输入“附加+期限”,一般为法定期限之类的规定；输入“附条件”、“附加+条件或限制性条件”,所获得的多为有关民事附款的法律、法规或司法解释规定,涉及行政法的主要为全国人大常委会制定的《反不正当竞争法》与商务部制定《经营者集中审查办法》的相关规定,此外尚有少许附加禁止或限制性条件的行政规范性文件和司法解释。应当指出,上述搜索词是法律关于附款现象规定的规范用语。在我国目前关于行政附款的立法极不规范的情况下,立法之中也存在着一些不含上述规范语词,但彼此之间有附款关系的内容规定,本文正文部分将对此作出分析,这里小一一列举。不论规范的还是不规范的作法,总体而言,我国现阶段关于行政附款现象的法律调整和规制是少量的、零散的、非系统的,且规范性较差。
③我国20世纪80年代初出版的行政法教科书中就已出现行政附款的相关内容,但相当概括、简单,多附会于民法。如王珉灿、张尚鷟编著的《行政法概要》,北京：法律出版社1983年版,第121页。
①林国华：《德国民法与意思表示理论的缘起》,载《理论学刊》2006年第5期,第83-85页。
②朱庆育：《意思表示与法律行为》,载《比较法研究》2004年第1期,第15-34页。
③德国行政法学家将“行政行为”的概念从法国引入德国的历史可追溯到1862年。引入之初,行政行为的概念包括了根据公法和私法所采取的一切行政措施；后来,才限定为“那些在公法领域中采取的行政措施”。——参见[印]赛夫：《德国行政法：普通法的分析》,周伟译,济南：山东人民出版社2006年版,第60页。
④参见黄锦堂：《论行政处分之附款》,台湾大学法律学研究所硕士论文,1985年,第71-73页。
①黄锦堂：《论行政处分之附款》,台湾大学法律学研究所硕士论文,1985年,第73页
②参见吴庚：《行政法之理论与实用》(第八版),北京：中国人民大学出版社2005年版,第234-235页。
③据笔者根据月旦法学知识库的数据统计,台湾学者此间在期刊上发表的专文是李建良分别于1998和1999年发表于《月旦法学杂志》的两篇文章,即《行政处分附款之基本概念》与《行政处分附款之合法性》。
④就行政附款的研究而言,具有代表性的专著如：吴庚著：《行政法之理论与实用》,台北：三民书局1992版：翁岳生著：《法治国家之行政与司法》,台北：月旦出版社股份有限公司1997年版。
⑤叶俊荣：《面对行政程序法—转型台湾的程序建制》,台北：元照出版公司 2010年版,第50页。
⑥这四篇文章是笔者根据月旦法学知识库的数据进行统计的结果,它们分别是：盛子龙：《行政处分附款之行政争讼》,载《中原财经法学》2001年第6期；蔡志芳：《论行政处分附款之嗣后追加》(上、下),分别载《万国法律》2003年第2期和第4期；张永明：《行政处分附款之救济》,较《月旦法学教室》2010年第3期。
①如美国《联邦行政程序法》第551节第13条对行政行为如此规定：“行政行为包括行政机关的法规、裁定、许可证、制裁、救济的全部或一部分,或和上述相当的或否定的行为或不行为。”
②在法律规定方面,美国《联邦行政程序法》第551节第10条第6款“许可证的吊销、停止或附加条件”之规定,其中,“附加条件”即属行政行为的附款问题：至于判例,无论英国或美国都有很多行政附款方面的判例。关于这些判例,下文在分析行政附款相关问题时将会论及。
①据笔者根据CNKI中国知网与其他相关著述中的引用所进行的统计：新中国改革开放之初至21世纪之前,专门研究行政附款的学术论文目前仅见一篇,即司久贵：《试论附款的行政行为》,载《法学天地》1992年第4期。21世纪之后,专门的研究文章截至目前已有七篇,兼或论及的文章则数量颇多。至于著作或编著的相关论述,胡建淼主编的《行政行为基本范畴研究》关于行政附款问题的探讨在目前应该说比较深入和细致；与之相比,大多数著作或编著关于此问题都仅为泛泛之说。
②据笔者根据CNKI中国知网与部分高校网上公布的学位论文题录进行的不完全统计,可以确实的专门研究行政附款问题的硕士学位论文目前已有三篇,即：喻少如：《论行政行为的附款》,武汉大学2003年宪法和行政法学硕士论文：王春波：《行政行为附款研究》,浙江大学2004年宪法与行政法专业硕士论文；曾君：《具体行政行为之附款问题研究》,中南财经政法大学2010年宪法与行政法专业硕士论文。
①黄锦堂：《论行政处分之附款》,台湾大学法律学研究所硕：士论文,1985年,第71页。
①前者如黄锦堂：《论行政处分之附款》,台湾大学法律学研究所硕士论文,1985年,第99贝；后者如胡桂芳：《无条件行政行为与附条件行政行为》,载胡建淼主编：《行政行为基本范畴研究》,杭州：浙江大学出版社2005年版,第330页。
①亿康德看来,对于“经验的综合概念”,不应当分析存在于它们之中的东西,而应当通过经验,认识属于它们的东西；至于此类概念所涵盖的特征是阐明和描述,而非定义。——参见[德：康德：《逻辑学讲义》,许景行译,北京：商务印书馆1991年版,第130-132页。
①本案详情见Boardley v. U.S.Dept.of Interior.615 F.3d 508(C.A.D.C.2010). ①本案详情见胡建淼主编：《外国行政法规与案例评述》,北京：中国法制出版社1997年版,第815-817页。
②本案详请见“台湾最高行政法院裁判2009年判字第351号”。
①本案详情见胡建淼主编：《外国行政法规与案例评述》,北京：中国法制出版社1997年版,第802-805页。
①[德]哈特穆特·毛雷尔：《行政法学总论》,高家伟译,北京：法律出版社2000年版,第182页。
②参见许宗力：《行政处分》,载翁岳生编：《行政法(2000)》,北京：中国法制出版社2002年版,第634页。
③[德]汉斯·J·沃尔夫等：《行政法》(第一卷),高家伟译,北京：商务印书馆2002年版,第371～372页。
①[德]汉斯·J·沃尔夫等：《行政法》(第一卷),高家伟译,北京：商务印书馆2002年版,第371页。
②但有的情况下,塑造性行政活动究竟是法规命令还是行政行为则很难区分,如行政计划行为。在大陆法系国家,此问题涉及到法律救济的方法或方式,因而为学者关注或争论。但无论是法规命令还是行政行为,与一般裁量行为相比,塑造性行政活动具有更加广阔的判断余地和形成自由是不争的事实。——参见[韩]金东熙：《行政法Ⅰ》,赵峰译,北京：中国人民大学出版社2008年版,第143页。也有学者称其为“自由形成的行政裁断”。—参见黄锦堂：《论行政处分之附款》,台湾大学法律学研究所硕士论文,1985年,第11页。
③参见[德]哈特穆特·毛雷尔：《行政法学总论》,高家伟译,北京：法律出版社2000年版,第348、362页。
④在民法中,所谓停止条件是限制法律行为效力发生的条件,即法律行为十条件成就时发生效力,于条件不成就时不发生法律效力。——参见王泽鉴：《民法总则》(增订版),北京：中国政法大学出版社2001年版,第423页。停止条件不仅是行政合同,也是行政行为的附款种类之一,关于行政行为的附停止条件可详见本文第三章的分析和探讨。
①[日]盐野宏：《行政法》,杨建顺译,北京：法律出版社1999年版,第129页。
②即使在民法领域,19世纪末以来,“意思表示”也为“法律行为”所取代,成为私法的主导概念。—参见林国华：《德国民法与意思表示理论的缘起》,载《理论学刊》2006年第5期,第83-85页。
①[德]哈特穆特·毛雷尔：《行政法学总论》,高家伟译,北京：法律出版社2000年版,第315页。
②[德]汉斯·J·沃尔夫等：《行政法》(第一卷),高家伟译,北京：商务印书馆2002年版,第25页。
③王名扬：《法国行政法》,北京：中国政法大学出版社1989年版,第146～147、159-160页。
①[日]室井力主编：《日本现代行政法》,吴薇译,北京：中国政法大学出版社1995年版,第115页。
②[韩]金东熙：《行政法Ⅰ》,赵峰译,北京：中国人民大学出版社2008年版,第218页
③也有“处分”或“公权力行使行为”等用语——参见江利红：《日本行政法基础理论》,北京：知识产权出版社2008年版,第376-377页。
④日本学界乃至实务界都曾经将“行政行为”与“行政处分”理解为相同的概念。但由于日本最高法院将“不具有公定力的某种行政计划及行政指导也理解为称为撤销诉讼对象的行政处分”,如此情形下,“行政行为”这个以具有公定力、确定力、执行力等特殊效力为基础而构建起来的实体法上的概念就与救济法上的“行政处分”概念出现了差异性。——参见[日]南博方：《行政法》(第六版),杨建顺译,北京：中国人民大学出版社2009年版,第37页。
⑤上述理解和认识系根据台湾《行政程序法》(2001)第1条“为使行政行为遵循公正、公开与民主之程序,确保依法行政之原则,以保障人民权益,提高行政效能,增进人民对行政之信赖,特制定本法”与第2条“本法所称行政程序,系指行政机关作成行政处分、缔结行政契约、订立法规命令与行政规则、确定行政计划、实施行政指导及处理陈情等行为之程序”之规定。
⑥许宗力：《行政处分》,载翁岳生编：《行政法(2000)》,北京：中国法制出版社2002年版,第725负。
⑦就英国而言,20世纪70年代所发生的R v Hillingdon LBC,ex p Royce Homes Ltd ([1974] 2 AllER 643)案就是因不满行政机关发放规划许可证时的附条件所引发的。——详见[英]彼得·莱兰,戈登·安东尼：《英国行政法教科书》,杨伟东译,北京大学出版社2007年版,第304-305页。
⑧参见张越：《英国行政法》,北京：中国政法大学出版社2004年版,第470～471页。
①参见美国《联邦行政程序法》第551条第13款规定。
②如关于制定规范的行为是以“限制或其他影响个人自由的措施”的名义,而具体的执行行为则以“附加条件”之名。——参见《美国法典》第5编第5章《行政程序》第551条规定。
③在德国,行政行为的概念是19世纪前期从法国引进的。但迟至第二次世界大战之后,德国有关行政法院的法律中才开始出现“行政行为”的表达。之后,“行政行为”一词先后出现在德国的基本法与《行政法院法》(1960)之中,但“行政行为”的法律界定是由德国的《行政程序法》(1976)来完成的。——参见[印]赛夫：《德国行政法：普通法的分析》,周伟译,济南：山东人民出版社2006年版,第60～61页。
④于安：《德国行政法》,北京：清华大学出版社1999年版,第98页。
④在德国,与行政行为不同,关于制定规范的行政活动,一般通过宪法法院的规范审查程序来获得司法救济,如法规命令；可以通过行政法院规范审查程序获得救济的主要是乡镇条例、特别条例、自治规章或公法协议等,但受到一系列限制。如申请的对象只能是具体的法律规定且有直接的外部效果、所争议的属于普通行政法院主管范围的法律规范等。——参见[德]汉斯·J·沃尔夫等：《行政法》(第一卷),高家伟译,北京：商务印书馆2002年版,300～311页。
①参见于安：《德国行政法》,北京：清华大学出版社1999年版,第98页。
①参见[印]赛夫：《德国行政法：普通法的分析》,周伟译,济南：山东人民出版社2006年版,第109页。
②由于不能审查的情形仅为例外,且例外在当代越来越少,司法对行政的全面介入不仅具有天然的正当性,而且在实践中的可辩驳余地也很小。——参见王名扬：《法国行政法》,北京：中国政法大学出版社1989年版,第603～604页。
③参见[印]赛夫：《德国行政法：普通法的分析》,周伟译,北京：山东人民出版社2006年版,第60-61页；[德]哈特穆特·毛雷尔：《行政法学总论》,高家伟译,北京：法律出版社2000年版,第181页。
①参见[德]哈特穆特·毛雷尔：《行政法学总论》,高家伟译,北京：法律出版社2000年版,第183-195页。对行政行为如此界定后,在德国,“行政机关的活动方式就可分为法律形式和单纯行政两大类。法律形式包括行政行为、行政合同和行政规范(法令和自治规章)。单纯行政是法定行政方式(行政行为、行政合同和行政规范)以外不导致直接法律后果的行政活动”。——于安：《德国行政法》,北京：清华人学出版社1999年版,第74页。
②江利红：《日本行政法基础理论》,北京：知识产权出版社2008年版,第376页。
③上述内容参见[韩]金东熙：《行政法Ⅰ》,赵峰译,北京：中国人民大学出版社2008年版,第174～175页。
④按照台湾《行政程序法》第92条的规定,行政行为足指行政机关就公法上具体事件所为之决定或其他公权力措施而对外直接发生法律效果之单方行政行为。
①参见杨海坤：《行政行为》,应松年主编：《当代中国行政法》(上卷),北京：中国方正出版社2005年版,第506-509页。
②参见《中华人民共和国行政诉讼法》第5、11条规定。
③见最高人民法院1991年发布的《关于贯彻执行<中华人民共和国行政诉讼法>若十问题的意见(试行)》,该文件已失效。
④见最高人民法院2000年发布的《关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若十问题的解答》。
⑤[德j汉斯·J·沃尔夫等：《行政法》(第二卷),高家伟译,北京：商务印书馆2002年版,第25-34页。
①[德]汉斯·J·沃尔夫等：《行政法》(第二卷),高家伟译,北京：商务印书馆2002年版,第25页。
②[德]汉斯·J·沃尔夫等：《行政法》(第二卷),高家伟译,北京：商务印书馆2002年版,第187页.
③参见[日]室井力主编：《日本现代行政法》,吴薇译,北京：中国政法大学出版社1995年版,第82页。
④[德]汉斯·J·沃尔夫等：《行政法》(第二卷),高家伟译,北京：商务印书馆2002年版,第189-191页。
⑤行政作为国家政权的管理活动须受到法律的规制,这在法治社会尤为重要。如此情形下,民事活动领域的意思自治原则在行政法领域即便能用,也会受到法律的严格控制,如行政合同。一般认为,行政法领域与民法领域不同的是,以意思自治为前提的“意思表示”不足建立在双方法律地位平等的基础上；此外,行政权力的行使者所表示的意思并非其个人意思,而是国家的意思。至于法律效果,与行政行为的“法律效果”相对的是“事实效果”。关于事实效果有各种说法,如“事实行为并不具有拘束力”——陈春生：《事实行为》,载翁岳生编：《行政法(2000)》,北京：中国法制出版社2002年版,第904页；事实行为“未对外发生法律效果,不影响人民之权利义务关系而已”——吴庚：《行政法之理论与实用》(第八版),北京：中国人民大学出版社2005年版,第289页；“事实行为既非法令行为,也不以产生法令效果为目的,但非谓事实行为所产生的事实结果不牵涉到法律责任问题”——陈新民：《行政法学总论》(第八版),台北：三民书局2005年版,第447-478页。总体而言,行政法律行为与行政事实行为之争固然有简单搬用民法的缘故,但上述以割裂“意思表示”与“法律效果”之联系的方式对行政事实行为进行解读也是导致争论的重要原因。关于法律行为一般有两种理解：一是为法律所调整的行为；二是法律所调整的,能够引起法律关系产生、变更和消灭的人的自觉行为。前者通常用作法哲学层面的思考：后者则为部门法的思考。作为 部门法的基本概念,衡量是否是法律行为,重要的不在于是否为法律所调整或是否有法律后果,而在于所引起的法律后果或效果是否为行为人的意思表示所及。如果是,则该行为是法律行为：否则为事实行为,可归于法律事件,即虽能够引起法律关系产生、变化和消灭,但不以行为人的意志为转移。正是在这个意义上,法律行为被称为“设权行为”。由此,行政事实行为其实是不具有设权意义的行为。也就是说,所出现的法律效果或后果不能为行为者的意思表示所及,这使得行为与后果之间或没有直接的或根本没有关联。上述所谓“不具有拘束力”、“未对外发生法律效果”等所表述的实为不具有设权意义的情形。但如果认为事实行为不是法律所规制的行为,那就大错特错了。因为即是早期行政法视事实行为是“不受法律支配”之行为时,也承认“事实行为如有违法情事,则依法定其刑事责任,或相关法律(民法、国家赔偿法)定其赔偿责任”。——参见吴庚：《行政法之理论与实用》(第八版),北京：中国人民大学出版社2005年版,第288页。应该指出,这里所谓“不受法律支配”实指不能受行政法上用以规制行政法律行为的规定来规制,而非没有法律规制。
①[德]汉斯·J·沃尔夫等：《行政法》(第二卷),高家伟译,北京：商务印书馆2002年版,第187页。
②日常管理活动、执行性行为、通知或无拘束力的提供资讯行为与非正式行政协议等是学界普遍认可的行政事实行为。——参见陈春生：《事实行为》,载翁岳生编：《行政法(2000)》,北京：中国法制出版社2002年版,第900-902页。但这也并非一成不变,难免本属事实行为因具有了设权意义而成为法律行为的情形。正如有学者所说“但即使是事实行为,若因执行行为,造成人民之权利侵害或负担,产生除去义务或损害赔偿义务时,则不应只视为事实行为”——参见陈春生：《事实行为》,载翁岳生编：《行政法(2000)》,北京：中国法制出版社2002年版,第897页。
④应当指出,行政行为的单方面性并不否定行政行为作出过程中的非正式协商,也不否认须附和才能作出的行政行为之存在。与行政合同的双方或多方协商相比,前者不具有法律约束力,后者虽影响行政行为的合法性和有效性,但不影响行政行为的内容。——参见[德]汉斯·J·沃尔夫等：《行政法》(第二卷),高家伟译,北京：商务印书馆2002年版,第50、191页。
⑤允诺可在公法合同范围内产生,或单独作为合同的内容存在或作为行政机关单方意思表示从属十一公法 上的债务关系。除此之外,允诺可为一行政行为进行准备。——参见[德]平特纳：《德国普通行政法》,朱林译,北京：中国政法大学出版社1999年版,第124页。本文所谓允诺乃第二种意义上的,即为一行政行为作准备,即行政前行为,因而不具有设权意义,但具有法律约束力。
①[德]汉斯·J·沃尔夫等：《行政法》(第二卷),高家伟译,北京：商务印书馆2002年版,第34页。
②法国与德国关于行政行为都有“普遍的”与“具体的”之分,但其区分总体上是就“事”不就“人”。因为无论抽象或具体行政行为,都可能出现仅涉及一个人或涉及大量的人的情形。涉及一个人的抽象行政行为如法国制定的确定国民议会名誉议长之地位的法令。——[法]让·里韦罗,让·瓦利纳：《法国行政法》,鲁仁译,北京：商务印书馆2008年,第503页；涉及大量人的具体行政行为如禁止市民在某一特定地方停车或在某一天进行海水浴。——[德]平特纳：《德国普通行政法》,朱林译,北京：中国政法大学出社1999年版,第113页。而我国行政学界与相关法律规定关于具体行政行为的认识与界定不仅针对特定的人,也针对特定的事。如此一来,被大陆法系视为具体行政行为的如发布行政规范性文件的行为,在我国被归为抽象行政行为。鉴于这类行为区别十行政立法行为的命令特征,抽象行政行为又被分为行政立法行为与其他制定规范性文件行为之分。也就是说,在大陆法系国家,如德国,除了行政合同、自治规章以外,行政活动主要有行政行为与制定规章命令的行为之分,前者是具体的,后者是抽象的。在我国,因具体行政行为被限缩,抽象行政行为范围被扩大,行政行为不得已成为具体行政行为与抽象行政行为的上位概念。其直接后果有：一是执行行为与立法行为混为一谈；二是以抽象行政行为,特别是制定和发布行政规范性文件的行为所行权利侵害目前在法律上并无有效制约。
①德国在保留行政行为之传统理解的同时,也将其他行政活动,如行政合同、行政允诺、行政指导纳入法律的调整和规制己充分表明了这一点。
①参见[德]汉斯·J·沃尔人等：《行政法》(第二卷),高家伟译,北京：商务印书馆2002年版,第53页。
②在哈特看来,由于具有一般性,空缺结构是人类语言的一般特征。也就是说,能够为一般分类语词所确切表达的仅为事物的典型特征,其必然代价是“边界上的不确定性”。——参见[英]哈特：《法律的概念》,张文显等译,北京：中国大百科全书出版社1996年版,第127-128页。
③行政附款的可容许性足译介德、日等行政法著述所形成的概念,又被称为行政附款的适法性。——参见[德]哈特穆特·毛雷尔：《行政法学总论》,高家伟译,北京：法律出版社2000年版,第323页。
④参见黄锦堂：《论行政处分之附款》,台湾大学法律学研究所硕士论文,1985年,第10页。
⑤吴庚：《行政法之理论与实用》(第八版),北京：中国人民大学出版社2005年版,第231页。
①参见[日]南博方：《行政法》(第六版),杨建顺译,北京：中国人民大学出版社2009年版,第4-42贞。
②将要件裁量与效果裁量都视为行政裁量是日本学界通说,这看似否定了德国学界关于不确定法律概念与裁量之划分。——许宗力：《行政处分》,载翁岳生编：《行政法(2000)》,北京：中国法制出版社2002年版,254。本文认为,这仍与德国的基本认识及其发展走向大体相同。日本学界认可要件裁量表明和反映了战后日本扩大司法对行政的审查范围之趋向,但这并不意味着要件方面的所有裁量都被接受和关注,也即不确定概念的探讨并没有全面地承认要件裁量,如事实认定本身就没有作为裁量问题来把握。——参见[日]盐野宏：《行政法》,杨建顺译,北京：法律出版社1999年版,第92-94页。
③戴维斯同时也承认,“现实可能是混乱的,行使自由裁量权可能存在于发现事实与适用法律之中,且发现事实可能是行使自由裁量权的一部分。”——See Kenneth Culp Davis.Discretionary Justice.Louisiana State University Press.1970.4-5.
④参见翁岳生：《法治国家之行政与司法》,台北：月旦出版社股份有限公司1997年版,第93页。
⑤参见[德]哈特穆特·毛雷尔：《行政法学总论》,高家伟译,北京：法律出版社2000年版,第133页。
⑥参见吴庚：《行政法之理论与实用》(第八版),北京：中国人民大学出版社2005年版,第81-82页。
⑦德国早期的行政权很强大；加之,行政机关中的行政官员与法官一样受训、念法学院且都有法官资格。如此情形下,赋予行政官员以判断余地之决定权被理所当然地接受。——参见翁岳生：《法治国家之行政与司法》,台北：月旦出版社股份有限公司1997年版,第102页。
①参见[德]哈特穆特·毛雷尔：《行政法学总论》,高家伟译,北京：法律出版社2000年版,第145-147页。
②参见[美]理查德·B.斯图尔特：《美国行政法的重构》,沈岿译,北京：商务印书馆2002年版,第63、85页。
③王名扬：《美国行政法》,北京：中国法制出版社1995年版,第610页。
④我国目前关于行政自由裁量权的探讨多为广义理解。由于行政法治化尚处初级阶段,行政诉讼制度建设比较落后,行政自由裁量权的规范化与制度化尚未有效展开,学术界目前的理解和认识虽趋向于法律效果意义上的裁量,但并非如英美法系或大陆法系国家那样是基于可诉性的考虑,为概念而概念的迹象 较为明显。
②参见[日]盐野宏：《行政法》,杨建顺译,北京：法律出版社1999年版,第129页。
②原初意义上的“权力”是私权利与公权力的上位概念。人们如今使用“权利”与“权力”时当然认为：“权利”指向市民；“权力”指向官员和公共机构。其实,“法律权力”的原意是法律授权的能实际影响他人或事的行为,它只与行为的作用力有关,与主体无关。据此,权利行为也属于法律权力。——See J. Bentham. Of Laws in General, H.L.A. Hart ed., London:The Athlone Press,1979.84.
③在民事关系领域,基于私法自治原则,法律行为以可附条件为原则；但基于公益或私益的考量,不得附条件的法律行为也是存在的。——参见王泽鉴：《民法总则》(增订版),北京：中国政法大学出版社2001年版,第427页。与民法的“附条件为常态,不附条件为例外”相反,为充分保障权利,有效制约权力,行政附款所遵循的基本原则应该是“不附条件为常态,附条件为例外”。
④于安：《德国行政法》,北京：清华大学出版社1999年版,第210页。
①于安：《德国行政法》,北京：清华大学出版社1999年版,第116页。德国《外国人法》第14条规定如下：“(1)居留准许证可以有条件地被签证和延长。它尤其可以取决于,是否有第三者愿意全部或部分承担该外国人离境所需的费用或他预计逗留期限内一定时间的生活费用。(2)居留准许证可以带有附加条件,即使是后加的。它尤其可以被加上禁止或限制从事职业工作的条款。只要外国人拥有居留准许证,他从事的受雇职业工作不可以违背工作许可而被限制或禁止。这同样适用十从事被许可的自主职业工作。(3)附加条件可以在居留准许证签发前就被确定。”
②参见吴庚：《行政法之理论与实》(第八版),北京：中国人民大学出版社2005年版,第232页。《德国联邦行政程序法》的规定己为日本、韩国、台湾、澳门等受大陆法系影响的国家或地区所接受或借鉴。如台湾《行政程序法》第93条件第一项规定：“行政机关作出行政处分有裁量权时,得为附款。无裁量权者,以法律有明文规定或为确保行政处分法定要件之履行而以该要件为附款内容者为限,始得为之。”
③至此,所谓“附款原则上于裁量处分时始得为之”应为行政行为分为裁量与羁束之特定语境下断言,羁束行政行为的附款其实更彰显了附款的裁量特质。
①有观点将行政附款行为分为主行为与作为附款的从行为,主行为与从行为之间的关系有两种情况：一是主行政行为与附款均为自由裁量行为：二是主行为为羁束行为,附款为自由裁量行为。不可能的情形是：主行为与附款均为羁束行为,以及主行为是裁量行为,附款是羁束行为。因有不存在所谓的“法定附款”。——胡桂芳：《无条件行政行为与附条件行政行为》,载胡建淼主编：《行政行为基本范畴研究》,杭州：浙江大学出版社2005年版,第340页。行政附款行为是否能分为主行为与从行为是下述分析的内容,这里暂且不论。仅就法定附款来说,学界关于法定附款有特定的内涵,即指羁束行政行为的附款。如果从上述主行为与从行为的可能关系列举来看,作者显然不否定这种附款的存在。因此,作者其后所批“法定附款”实为偷换的概念,是作者为立论所树的“稻草人”。
②参见[德]汉斯·J·沃尔夫等：《行政法》(第二卷),高家伟译,北京：商务印书馆2002年版,第47页。
③参见黄锦堂：《论行政处分之附款》,台湾大学法律学研究所硕士论文,1985年,第7、8贝。
④胡桂芳：《无条件行政行为与附条件行政行为》,载胡建淼主编：《行政行为基本范畴研究》,杭州：浙江大学出版社2005年版,第340页。
⑤有韩国学者就表明了这种认识。如“授益行政行为是需要相对人申请的行为,也就是说它是一种双方的行政行为”——[韩]金东熙：《行政法Ⅰ》,赵峰译,北京：中国人民人学出版社2008年版,第181页。
①[德]汉斯·J·沃尔人等：《行政法》(第二卷),高家伟译,北京：商务印书馆2002年版,第47页。
②对此,毛雷尔就说：“以作出授益行政行为为目标的行政程序,大多数取决于申请：但行政机关也可能依职权开始。两种可能性并举的情况也常见：一旦提出申请,行政机关必需采取行动；但在没有申请的情况下也可以采取行动(如手工业法第10条第1款明确规定：手工业者登记应申请或者依职权开始进行)。”——[德]哈特穆特·毛雷尔：《行政法学总论》,高家伟译,北京：法律出版社2000年版,第465页。
③前者关系到授益行为的启动,后者则关系到授益行为的成立。此种授益行为无须相对人的申请,但需相对人的同意才能成立。如任命公务员、注册等。——参见[德]哈特穆特·毛雷尔：《行政法学总论》,高家伟译,北京：法律出版社2000年版,第191页。
④参见十安：《德国行政法》,北京：清华大学出版社1999年版,第114页。
⑤参见黄锦堂：《论行政处分之附款》,台湾大学法律学研究所硕士论文,1985年,第1页。
⑥参见黄锦堂：《论行政处分之附款,台湾大学法律学研究所硕士论文,1985年,第7页。其实,并非所有对授益行政行为的附款都是侵益或不利,始期与停止或延缓条件的附款对授益行政行为就是有利而非不利的。因此,附款的侵益性或不利只足就总体而言,不能一概而论。
①参见黄锦堂：《论行政处分之附款》,台湾大学法律学研究所硕士论文,1985年,第220-221页。
②参见[德]汉斯·J·沃尔夫等：《行政法》(第二卷),高家伟译,北京：商务印书馆2002年版,第58-59页。德国学者对此基本持否定说,但有德国学者认为,侵益行政行为之授益附款只有在该附款造成第三人之负荷时,才可适用德国联邦程序法第36条规定以附款定性和规制。——参见黄锦堂：《论行政处分之附款》,台湾大学法律学研究所硕士论文,1985年,第219页。笔者认为,侵益行政行为之授益附款在该附款造成第三人负荷时,可以视为针对第三人的授益之限制。如为保障第三人的权利,仍可以授益行政行为之侵益附款的规制原理和制度规定对此进行审查,无需另辟出侵益行政行为之授益附款之说勉强附会于授益行政行为之侵益附款规定来处理。
③参见[德]哈特穆特·毛雷尔：《行政法学总论》,高家伟译,北京：法律出版社2000年版,第315页。
④[德]汉斯·J·沃尔夫等：《行政法》(第二卷),高家伟译,北京：商务印书馆2002年版,第59页。
⑤德国《联邦行政程序法》第36条第二款规定：“在不抵触第1款的情形下,可以以符合义务的裁量权发布附有以下内容的行政行为：(1)关于获得授益或承受负担的开始或消除在确定的时刻开始、终止或在一定期间内有效的规定(规定期限的附款)；(2)关于获得授益或承受负担的开始或消除,取决于将来不确定事实出现的规定(规定条件的附款)……”。
⑥参见黄锦堂：《论行政处分之附款》,台湾大学法律学研究所硕士论文,1985年,第221页。基于此认识,黄锦堂还认为,对负担行政行为来说,仅废止权保留、终期期限、解除条件以及特殊公益必要下之停止条件附款有如此效果,是可行的。但德国《联邦行政程序法》第36条关于负担行政行为附期限或条件之规定没有如此细分。在笔者看来,由于授益与负担在法律之中相互制约且可以相互规定,授益的始期可视为负担的终期,而负担的始期则可视为授益的终期；授益与负担的附条件也同此理。如此情形下,授益行政行为的附期限或附条件具有适法性或可容许性可以反推作为其边际规定的负担行政行为的附期限与附条件具有适法性或可容许性,因而没有必要将负担行政行为的附期限或附条件之情形区别考量。既然附款对授益行政行为不能一概而论为“侵益”或“不利”,那么,对负担行政行为附款与否一律都从是否具有“缓和侵益”之效果的角度来判断显然是不合理的。
⑦这从德国将负担附款的行政行为主体规定为“受益人”就可看出。——参见《联邦德国行政程序法》(1976)第36条第二款第四项规定。
①胡桂芳：《无条件行政行为与附条件行政行为》,载胡建淼主编：《行政行为基本范畴研究》,杭州：浙江大学出版社2005年版,第341页。
②参见周枏：《罗马法原论》(下册),北京：商务印书馆1994年版,第585页。
③史尚宽：《民法总论》,北京：中国政法大学出版社2000年版,第316。
④德、法、日、台湾等国家或地区关于行政行为种类的研究近乎没有主行为与从行为之分；我国学者采这种分类的也寥寥无几,主要见以下论著：杨海坤等著：《国内行政行为分类研究述评》,载《黑龙江社会科学》2000年第3期；金成华著：《行政法律行为的新分类及其民主化启示》,延边大学硕士论文,2000年；胡建淼著《行政法学》,北京：法律出版社2003年版；沈迪著：《主行政行为与从行政行为》,载胡建淼主编：《行政行为基本范畴研究》,杭州：浙江大学出版社2005年版。其中,沈迪仅将负担附款行政行为而非所有附款行政行为视为主、从行政行为的典型形态。——参见沈迪：《主行政行为与从行政行为》,载胡建淼主编：《行政行为基本范畴研究》,杭州：浙江大学出版社2005年版,第187-189页。
①正因为如此,有观点将行政附款行为划分为主行政行为与从行政行为的同时,又将它分为独立的行政行为与补充的行政行为。——参见金成华：《行政法律行为的新分类及其民主化启示》,延边大学硕士论文,2000年,第3页。
②德]汉斯·J·沃尔夫等：《行政法》(第二卷),高家伟译,北京：商务印书馆2002年版,第45页。
③行政法关于独立与非独立行政行为的分析和认识仍渊源于民法。但在民法上,独立的民事行为有独立之实质内容,且效力自决；非独立的民事行为包括附属行为与基本行为,前者是依附属行为而完成其效力之法律行为,后者是为他行为效力完成的条件之行为。——参见史尚宽：《民法总论》,北京：中国政法大学出版社2000年版,第314、316页。
④如在附条件与附期限的情形下,关于所附行政行为,如依民法之标准来看是非独立的基本行为,其效力需借助其他附属内容来完成。
⑤此观点之理由有四：一是无论官署还是申请人都将其视为一个行政处分,且以一纸公文为之：二是二行政处分说有很多不合理之处；三是一行政处分说乃为外国许多文献及国内通说；四是负担独立行政处分说想解决的相对人可对附款单独诉请撤销,这在一行政处分说下乃非不可克服者。——参见黄锦堂：《论行政处分之附款》,台湾大学法律学研究所硕士论文,1985年,第10负。
⑥[德]哈特穆特·毛雷尔：《行政法学总论》,高家伟译,北京：法律出版社2000年版,第318页。
①许宗力：《行政处分》,载翁岳生编：《行政法(2000)》,中国法制出版社2002年版,第730贞。
②[意]彼得罗·彭梵得：《罗马法教科书》,黄风译,北京：中国政法大学出版社2005年版,第50贞。
③参见[日]室井力主编：《日本现代行政法》,吴薇译,北京：中国政法大学出版社1995年版,第116页。
④正是基于这种认识,沃尔夫等德国学者将负担附款作为不独立的行政行为来对待。——参见[德]汉斯·J·沃尔夫等：《行政法》(第二卷),高家伟译,北京：商务印书馆2002年版,第45页。
⑤在有关行政附款的论著中,经常出现为便于区分称所附行为为“主处理”或“主处理内容”、“主行为”的情形,这与将行政附款行为纳入主、从行政行为之关系模式中考察的作法有着根本不同,应区别开来。
⑥此为日本学者田中二郎在其《行政法总论》中所下定义。——转引自石川敏行：《附款的界线和争讼手段》,载成田赖明编：《行政法の争点》,有斐阁,1990年版,第78页。感谢王丹红博士提供该日文资料的中文译稿。
①参见黄锦堂：《论行政处分之附款》,台湾大学法律学研究所硕士论文,1985年,第47页。
②参见吴庚：《行政法之理论与实用》(第八版),北京：中国人民大学出版社2005年版,第235页。
③在民法中,上述情形被视为非真正条件或假装条件,与无条件同。——参见王泽鉴：《民法总则》(增订版),北京：中国政法人学出版社2001年版,第425页。
①有观点认为此为附款。——参见吉雅,贾志敏：《附款行政行为探略》,载《行政法学研究》2003年第4期,第34～39页。
②有观点认为上述情形均为附款。——参见叶必丰：《应申请行政行为判解》,武汉人学出版社年2000版,第113、116页。
③参见黄锦堂：《论行政处分之附款》,台湾大学法律学研究所硕士论文,1985年,第221页。邹荣：《论行政行为的生效》,载《赤峰学院学报(汉文哲学社会科学版)》2007年第5期,第25～27贝。
①[德]平特纳：《德国普通行政法》,朱林译,北京：中国政法大学出版社1999年版,第110-111页。
②吴庚：《行政法之理论与实用》(第八版),北京：中国人民大学出版社2005年版,第231页。
①参见黄锦堂：《论行政处分之附款》,台湾大学法律学研究所硕士论文,1985年,第1页。
②[德]哈特穆特·毛雷尔：《行政法学总论》,高家伟译,北京：法律出版社2000年版,第323页。
③参见[德]汉斯·J·沃尔夫等：《行政法》(第二卷),高家伟译,北京：商务印书馆2002年版,第54贝。
④[韩]金东熙：《行政法Ⅰ》,赵峰译,北京：中国人民大学出版社,2008年版,第217-218页。
①[日]盐野宏：《行政法》,杨建顺译,北京：法律出版社1999年版,第129页。
②参见[德]哈特穆特·毛雷尔：《行政法学总论》,高家伟译,北京：法律出版社2000年版,第315页。
③[韩]金东熙：《行政法Ⅰ》,赵峰译,北京：中国人民大学出版社2008年版,第218页。
①在大陆,黄锦堂所描述的“惜乎我国官署自考虑作成授益处分时未充分意识到附款之调和手段,致许多情形下率然拒绝相对人之请求”情形也司空见惯；行政相对人为获得许可来回奔波,旷日费时亦属常景。——参见黄锦堂：《论行政处分之附款》,台湾大学法律学研究所硕士论文,1985年,第4页。
②本案详情见胡建淼主编：《外国行政法规与案例评述》,北京：中国法制出版社1997年版,第475-476贝。
③违法附款或随意附款足针对行政行为者而言,额外附加的过度要求是针对行政行为相对人而言。在行政实践中,后者与前者一样也颇为常见。如二十世纪六十年代,台湾某俱乐部获准设立,但附条件如下：以接待美军为营业对象,营业项目如涉及特别法令之规定非经呈准不得营业。后俱乐部老板申请放宽其营业限度被扣后将批准设立机关起诉到法院。台湾最高行政法院以此属行政机关之自由裁量范围,且无 不适当之处为由驳回原告诉讼。——详情可见“台湾最高行政法院1960年判字第652号判决”。
①有学者因此将附款的作用概述为“活瓣”之调解地位。——参见黄锦堂：《论行政处分之附款》,台湾大学法律学研究所硕士论文,1985年,第1页。
②翁岳生：《法治国家之行政与司法》,台北：月旦出版社股份有限公司 1997年版,第11页。
③黄锦堂：《论行政处分之附款》,台湾大学法律学研究所硕士论文,1985年,第1-2页。
④参见[德]哈特穆特·毛雷尔：《行政法学总论》,高家伟译,北京：法律出版社2000年版,第8-9页。
⑤翁岳生：《行政的概念与种类》,载翁岳生编：《行政法(2000)》,北京：中国法制出版社2000年版,第29页。
⑥马怀德：《行政法概述》,载应松年主编：《当代中国行政法》(上卷),北京：中国方正出版社2005年版,第7页。
①参见[德]汉斯·J·沃尔夫等：《行政法》(第二卷),高家伟译,北京：商务印书馆2002年版,第7页。
②参见[德]汉斯·J·沃尔夫等：《行政法》(第一卷),高家伟译,北京：商务印书馆2002年版,第33贝。
③参见翁岳生：《行政的概念与种类》,载翁岳生编：《行政法(2000)》,北京：中国法制出版社2002年版,第31负；吴庚：《行政法之理论与实用》(第八版),北京：中国人民大学出版社2005年版,第15页：[德]汉斯·J·沃尔夫等：《行政法》(第二卷),高家伟译,北京：商务印书馆2002年版,第10页。
①在康德看来,比较、反思和抽象是概念得以产生的逻辑活动或逻辑起源。——参见康德：《逻辑学讲义》,许景行译,北京：商务印书馆1991年版,第85-86页。
②在美国学者泰勒看来,所谓“类典型”是指范畴概念之核心内容的概括表述.——参见John R. Taylor. Linguistic Categorization:Prototype in Linguistic Theory. Oxford University Press,1995.22" 24.
③泰勒认为,离类典型越近的成员就越靠近中心,具有较多的类典型特征；它们是类典型的典型样本。——参见John R. Taylor. Linguistic Categorization:Prototype in Linguistic Theory. Oxford University Press,1995.36.
①[德]卡尔·拉伦茨：《法学方法论》,陈爱娥译,北京：商务印书馆2003年版,第337页。
②此处的“事物本质”指涉事物存生活关系中的意义——参见[德]亚图·考夫曼：《类推与事物的本质——兼论类型理论》,吴从周译,台北：学林文化事业有限公司1999年版,第39-40页。
③[德]马克斯·韦伯：《社会科学方法论》,李秋零译,北京：中国人民人学出版社1999年版,第34页；[德]卡尔·拉伦茨：《法学方法论》,陈爱娥译,北京：商务印书馆2003年版,第338页。
④[德]卡尔·拉伦茨：《法学方法论》,陈爱娥详,北京：商务印书馆2003年版,第339页。
⑤[德]卡尔·拉伦茨：《法学方法论》,陈爱娥译,北京：商务印书馆2003年版,第337-338页。
①[德]卡尔·拉伦茨：《法学方法论》,陈爱娥译,北京：商务印书馆2003年版,第340-341页。
②[德]卡尔·拉伦茨：《法学方法论》,陈爱娥译,北京：商务印书馆2003年版,第341页。
③参见[德]卡尔·拉伦茨：《法学方法论》,陈爱娥译,北京：商务印书馆2003年版,第344页。
①[德]亚图·考夫曼：《类推与事物的本质——兼论类型理论》,吴从周译,台北：学林文化事业有限公司 1999年版,第40页。
①[德]康德：《逻辑学讲义》,许景行译,北京：商务印书馆1991年版,第83页。
②[英]哈特：《法律的概念》,张文显译,北京：中国大百科全书出版社1996年版,第127页。
③参见[德]卡尔·拉伦茨：《法学方法论》,陈爱娥译,北京：商务印书馆2003年版,347页。
④[德j康德：《逻辑学讲义》,许景行译,北京：商务印书馆1991年版,第91页。
① 《联邦德国行政程序法》(1976)第36条第三款规定。
②参见我国《反不正当竞争法》第29、30条与《经营者集中审查办法》第11-15条规定。
①吴庚：《行政争讼之客体——行政处分》,载《宪政思潮》第59期,第101,105页。——转引自黄锦堂：《论行政处分之附款》,台湾大学法律学研究所硕士论文,1985年,第78页。
②切结书相当于所附条件己达到或满足的证明或保证书,与具结书类似。以切结书方式附款可参见吴庚：《行政法之理论与实用》(第八版),北京：中国人民大学出版社2005年版,第234页。类似做法在大陆也较常见。如据报道,安徽省太和县建设局要求危房改建须有四邻签字以示同意,否则不予颁证。有当事人因无法获取四邻签字同意书而不能获得危房改建许可,故将太和县建设局告上法庭。安徽省阜阳市中级人民法院终审判决被告太和县建设局败诉。——参见石岩：《危房改建邻居不签字不审批太和县建设局违法行政败诉》,http://www.chinacourt.org/html/article/200902/10/343874.shtml,中国法院网,2011年3月22日访问。此案中,附款合法与否暂且不论,签字同意书与吴庚所言切结书具有同等意义或效果自不待言。
③因为立法规范欠缺,相当行政行为附款时,或无意或有意对附款不作标识;无意者往往是因为行为者本人缺乏认识；有意者则常常为规避法律之禁止规定。如此情形下,关于是否附款以及何种附款就很容易起争议。为明确和统一认识,厉行法治,制约权力,加强行政附款行为的立法规制实属必要。
④如黄锦堂所例举,对于儿童乐园游乐器材因使用年限过久的安全问题,本可采用附款的方式,既不影响游乐园之营业,又使设备得以修护。对此,市议员却呼吁有关行政部门全面关闭儿童乐园的使用,此即不能运用附款提升行政效果之僵化做法。——参见黄锦堂：《论行政处分之附款》,台湾大学法律学研究所硕士论文,1985年,第77页。
①如黄锦堂所述,根据台湾汽车运输业管理规定,汽车运输业必须具备停车场所。但因土地购买、设计、申请、施工等问题,许多业者根本无法做到。主管机关未思利用补偿性金钱给付负担,反而通过禁止其车辆进入收费停车场的方法逼使其自建停车场,因而使得无收费停车场之街道停满了该种车辆,阻碍了街道的正常使用。——参见黄锦堂：《论行政处分之附款》,台湾大学法律学研究所硕士论文,1985年,第38页。
①参见黄锦堂：《论行政处分之附款》,台湾大学法律学研究所硕士论文,1985年,第17～76页。
②参见吉雅,贾志敏：《附款行政行为探略》,载《行政法学研究》2003第4期,第34～39页。
①参见[德]汉斯·J·沃尔夫等：《行政法》(第二卷),高家伟译,北京：商务印书馆2002年版,第54-56页。
②参见[日]盐野宏：《行政法》,杨建顺译,北京：法律出版社1999年版,第130-131页。
④翁岳生：《行政的概念与种类》,载翁岳生编：《行政法(2000)》,北京：中国法制出版社2002年版,第22页。
⑤林纪东：《行政法》,台北：三民书局股份有限公司 1986年版,第326页。
⑥在台湾《行政程序法》颁行之前,明确规定行政附款的法律如《集会游行法》、《公平交易法》等；所规定的行政附款种类有条件、期限、负担、限制。——参见台湾《集会游行法》第14条与《公平交易法》第15条的规定。其中,关于限制,有学者对它是否能成为一种独立的附款类型提出了质疑。——参见许宗力：《行政处分》,载翁岳生编：《行政法(2000)》,北京：中国法制出版社2002年版,第726页。
①[韩]金东熙：《行政法Ⅰ》,赵峰译,北京：中国人民大学出版社2008年版,第221页。
①台湾关于行政附款的规定乃模仿《联邦德国行政程序法》的有关规定。为便于比较,笔者在这里引用的是翁岳生关于《联邦德国行政程序法》的译文。——参见翁岳生：《行政法与现代法治国家》,台北：祥新印刷有限公司1976年版,第257-292页。
②吴庚：《行政法之理论与实用》(第八版),北京：中国人民大学出版社2005年版,第232页。
③关于裁量的负担行政行为之附款及其标准,本文在前述行政附款属性之中已作探讨。
④按照黄锦堂的说法,德国学界对此“率皆语焉不详”。——参见黄锦堂：《论行政处分之附款》,台湾大学法律学研究所硕士论文,1985年,第100页。
①由立法未作或未作精细规定而造成的认识和实践之混乱在行政附款问题上尤为常见。
②上述内容可见《中华人民共和国政府信息公开条例》第20-28条规定。
③参见《美国法典》第552条第一款第四项第四日之规定。
①参见[德]汉斯·J·沃尔夫等：《行政法》(第二卷),高家伟译,北京：商务印书馆2002年版,第58页。也有德国学者认为,“为确保行政处分法定要件之履行”的情形还包括：作成授益处分时法定要件己具备,之所以将其作为附款是为了在持续性的行政行为中保证该法定要件处于履行状态之中。——参见黄锦堂：《论行政处分之附款》,台湾大学法律学研究所硕士论文,1985年,第110页。对此,有德国学者认为,上述情形属于法律状态的提示,不构成附款。——参见[德]汉斯·J·沃尔夫等：《行政法》(第二卷),高家伟译,北京：商务印书馆2002年版,第65页。本文赞同后种观点。
②详见“台湾最高行政法院1992年判字第1779号”。
③参见黄锦堂：《论行政处分之附款》,台湾大学法律学研究所硕士论文,1985年,第111-112页。
①与台湾民法学界相比,我国大陆民法学界比较关注期限与条件之附款。——参见徐国栋：《罗马法与现代民法》(第3卷),北京：中国法制出版社2002年版,第326页。
②上述湖北省物价局的批复或函详见叶必丰：《论行政行为的生效》,载《湖北行政学院学报》2002年第5期,第34～37页。
①所举案例为德国案例。——参见于安：《德国行政法》,北京：清华大学出版社1999年版,第115页。
②参见许宗力：《行政处分》,载翁岳生编：《行政法(2000)》,北京：中国法制出版社2002年版,第727页。
③本案详情见“台湾最高行政法院裁判1993年判字第470号”。
①参见[德]汉斯·J·沃尔夫等：《行政法》(第二卷),高家伟译,北京：商务印书馆2002年版,第58页。
②“废止权保留”之用语为德国与台湾学界常用,但也有台湾学者用“撤销权保留”之说。——参见林纪东：《行政法》,台北：三民书局股份有限公司 1986年版,第326页；“撤回权保留”是日本学界常采用语。——参见[日]南博方：《行政法》(第六版),杨建顺译,北京：中国人民大学出版社2009年版,第60～62页。我国学界一般用“废止权保留”：但相关法律规定采“撤回权保留”之说,如《中华人民共和国行政许可法》第八条规定。
①[德]哈特穆特·毛雷尔：《行政法学总论》,高家伟译,北京：法律出版社2000年版,第275页。
②参见赵宏：《法治国下的行政行为存续力》,北京：法律出版社2007年版,第195～196页。
③参见董保城：《行政处分之撤销与废止》,载台湾行政法学会编：《行政法争议问题研究》(上),台北：五南图书出版公司 2000年版,第475页。
④且不论实践,仅就学界而言,将“许可从事于酒专卖事业人,违反该条例之规定或专卖机关命令时,得撤销其许可”及“妓女户容留暗娼接客者应吊销其营业证”之“撤销”或“吊销”视为“实为废止”(黄锦堂：《论行政处分之附款》,台湾大学法律学研究所硕士论文,1985年,第28页。)之类似认识并非少数。
⑤参见[德]汉斯·J·沃尔夫：《行政法》(第二卷),高家伟译,北京：商务印书馆2002年版,第317页。
①参见许宗力：《行政处分》,载翁岳生编：《行政法(2000)》,北京：中国法制出版社2002年版,第728页。
②黄锦堂：《论行政处分之附款》,台湾大学法律学研究所硕士论文,1985年,第28,25页。
③参见《联邦德国行政程序法》(1976)第49条及台湾《行政程序法》第123条的规定。
④参见黄锦堂：《论行政处分之附款》,台湾大学法律学研究所硕士论文,1985年,第26～27页。
①上述引介之主张参见黄锦堂：《论行政处分之附款》,台湾大学法律学研究所硕士论文,1985年,第28-29页。
①[日]南博方：《行政法》(第六版),杨建顺译,北京：中国人民大学出版社2009年版,第46页。
②列举这四种情形为“法律效果的部分除外”的学者有日本学者山内一夫、田中二郎、佐藤立夫与台湾学者林纪东。——参见黄锦堂：《论行政处分之附款》,台湾大学法律学研究所硕士论文,1985年,第43页。
③[日]南博方：《行政法》(第六版),杨建顺译,北京：中国人民大学出版社2009年版,第46页。
①[德]哈特穆特·毛雷尔：《行政法学总论》,高家伟译,北京：法律出版社2000年版,第56负。
②参见黄锦堂：《论行政处分之附款》,台湾大学法律学研究所硕士论文,1985年,第50页。
①1974年,德国联邦行政法院审理了一起涉及建设法上水泥经营许可的案件。在该案中,主管行政机关在建筑许可中附加了工厂所发出之震动、噪音必须控制在某一定值以下的规定,原告对此负担诉请撤销。联邦行政法院第四庭引用Weyreuther的观点,认为上述限制是对该行政许可内容或效果所作修正,为修正的负担,而非单纯的负担,固不得对之提起撤销之诉。——参见黄锦堂：《论行政处分之附款》,台湾大学法律学研究所硕士论文,1985年,第52页。
②参见[德]哈特穆特·毛雷尔：《行政法学总论》,高家伟译,北京：法律出版社2000年版,第321-322页。
③参见[德]哈特穆特·毛雷尔：《行政法学总论》,高家伟译,北京：法律出版社2000年版,第321页：注[13]。
④参见[德]哈特穆特·毛雷尔：《行政法学总论》,高家伟译,北京：法律出版社2000年版,第321页。
①关于修正性负担,不少学者都指出,此类型事实上只是修正的许可而己,仅修正了许可的内容,并无修正负担附款之意。为避免误导,黄锦堂使用了“修正的许可”之说——参见黄锦堂：《论行政处分之附款》,台湾大学法律学研究所硕士论文,1985年,第61页。
②参见许宗力：《行政处分》,载翁岳生编：《行政法(2000)》,北京：中国法制出版社2002年版,第732-733页。
①吴庚：《行政法之理论与实用》(第八版),北京：中国人民大学出版社2005年版,第233页。
②参见许宗力：《行政处分》,载翁岳生编：《行政法(2000)》,北京：中国法制出版社2002年版,第731页。
③[德]汉斯·J·沃尔夫等：《行政法》(第二卷),高家伟译,北京：商务印书馆2002年版,第62页。
④[德]汉斯·J·沃尔夫等：《行政法》(第二卷),高家伟译,北京：商务印书馆2002年版,第61页。
①黄锦堂：《论行政处分之附款》,台湾大学法律学研究所硕士论文,1985年,第40页。
②参见[德]汉斯·J·沃尔夫：《行政法》(第二卷),高家伟译,北京：商务印书馆2002年版,第63页。
③[德]哈特穆特·毛雷尔：《行政法学总论》,高家伟译,北京：法律出版社2000年版,第320页。
④[韩]金东熙：《行政法Ⅰ》,赵峰译,北京：中国人民大学出版社2008年版,第220页；[日]南博方： 《行政法》(第六版),杨建顺译,北京：中国人民大学出版社2009年版,第48页。
①[德]哈特穆特·毛雷尔：《行政法学总论》,高家伟译,北京：法律出版社2000年版,第320页。
②参见[德]汉斯·J·沃尔夫：《行政法》(第二卷),高家伟译,北京：商务印书馆2002年版,第64页。
③参见[德]哈特穆特·毛雷尔：《行政法学总论》,高家伟译,北京：法律出版社2000年版,第64页。
④参见[德]汉斯·J·沃尔夫：《行政法》(第二卷),高家伟译,北京：商务印书馆2002年版,第64页。
①参见[德]哈特穆特·毛雷尔：《行政法学总论》,高家伟译,北京：法律出版社2000年版,第230-240页。其他德国学者如沃尔夫等关于行政行为合法性要求所作阐述与毛雷尔之说基本相同。——参见[德]汉斯·J·沃尔大等：《行政法》(第二卷),高家伟译,北京：商务印书馆2002年版,第70-78页。
②我国学者有关行政行为合法性的三要件、四要件乃至七要件之说以及文中所介绍的合法性要件之观点可见朱新力：《行政违法与行政责任》,载应松年主编：《当代中国行政法》(下卷),北京：中国方正出版社2005年版,第1520-1521页。
③参见周佑勇：《行政法基本原则研究》,武汉大学出版社2005年版,第165-200页。
④该主张认为,合法性原则应包括依法行政原则,因为依法行政是形式上的原则,行政合法性不仅包括 形式要求也包括实质要求,其内容远远大于前者。如此情形下,前者当然可以取代后者。——参见胡建淼：《行政法学》,北京：法律出版社2003年版,第54-60页。
①参见方世荣,石佑启主编：《行政法与行政诉讼法》,北京大学出版社2005年版,第49-61页。
②参见[日]盐野宏：《行政法》,杨建顺译,北京：法律出版社1999年版,第50页。
③参见陈新民：《行政法学总论》(第八版),台北：三民书局2005年版,第81-82页。
①参见翁岳生：《法治国家之行政与司法》,台北：月旦出版社股份有限公司1997年版,第225～226页;[日]盐野宏：《行政法》,杨建顺译,北京：法律出版社1999年版,第58-60页。
②参见胡建淼：《行政法学》,北京：法律出版社2003年版,第67页。
①叶必丰：《行政合理性原则的比较与实证研究》,载《江海学刊》2002年第6期,第122-127页。
②胡建淼：《行政法学》,北京：法律出版社2003年版,第65页注①。
①对于我国将司法的合法性审查原则理解为排斥合理性审查之认识,江必新教授己明确地指出“法与理从来就没有成为非此即彼的关系。因此,将合法性审查原则理解为排斥合理性的理由在逻辑和实践上都足站不住脚的,同时对人民法院审查具体行政合法性造成了人为障碍”。——江必新,梁凤云：《行政诉讼核心原则论要——以行政诉讼的核心原则为视界》,载最高人民法院行政庭编：《行政执法与行政审判》总第18集,北京：法律出版社2006年版。
②参见王名扬：《美国行政法》,北京：中国法制出版社1995年版,第687-689页。
③[印]M·P·赛夫：《德国行政法：普通法的分析》,周伟译,济南：山东人民出版社2006年版,第159-167页。
①余凌云：《行政自由裁量权》,北京：中国人民公安大学出版社2009年版,第64页。
②刘莘：《行政法基本原则》,载应松年主编：《当代中国行政法》(上卷),北京：中国方正出版社2005年版,第93～100页。
③对此,己有学者指出,与英美法系的模糊不清或抽象的合理性概念相比,德国的合理性原则提供了“更为客观的、可被证明或不能证明的标准”。——参见[印]M·P·赛夫：《德国行政法：普通法的分析》,周伟译,济南：山东人民出版社2006年版,第162页。
④参见余凌云：《行政自由裁量权》,北京：中国人民公安大学出版社2009年版,第66页；应当指出,在德国,合理性原则在诉讼领域的适用不限于行政或行政诉讼；正因为如此,它具有宪法的地位和意义。在英美法系则不然。——[印] M·P·赛夫：《德国行政法：普通法的分析》,周伟译,济南：山东人民出版社2006年版,第161页。
⑤在德国,是否符合授权目的是法院审查的裁量瑕疵,但目的不当则不是。——[德]弗里德赫尔姆·胡芬：《行政诉讼法》,莫光华译,北京：法律出版社2003年版,第423页。
⑥参见M·P·赛夫：《德国行政法：普通法的分析》,周伟译,济南：山东人民出版社2006年版,第167～
①如从行政法基本原则的角度认为行政合理性原则有三：一为正当性,即行政行为在主观上出于正当的动机,在客观上必须符合正当的目的；二为平衡性,即行政行为要符合法律关系主体及彼此之间的权义及权益的平衡；其三为情理性,即要符合客观规律和常理。——参见胡建淼：《行政法学》,北京：法律出版社,2003年版,第67页；从行政诉讼角度有关行政合理性原则的认识是：行政行为必须符合法律的目的、具有合理的动机、考虑相关的因素、符合公正的原则。——参见王连昌：《行政法学》,北京：中国政法大学出版社1989年版,第54-57页。
②如认为行政行为必须符合法律的目的、具有合理的动机、考虑相关的因素、符合公正的原则。——参见王连昌：《行政法学》,北京：中国政法大学出版社1989年版,第54-57页。
①[日]南博方：《行政法》(第六版),杨建顺译,北京：中国人民大学出版社2009年版,第52页。
②[德]哈特穆特·毛雷尔：《行政法学总论》,高家伟译,北京：法律出版社2000年版,第229页。
③参见[德]汉斯·J·沃尔夫等：《行政法》(第二卷),高家伟译,北京：商务印书馆2002年版,第80-81页。
①参见余凌云：《行政自由裁量权》,北京：中国人民公安大学出版社2009年版,第68页。
②参见[印]M·P·赛夫：《德国行政法：普通法的分析》,周伟译,济南：山东人民出版社2006年版,第166页。
③参见[英]彼得·莱兰,戈登·安东尼：《英国行政法教科书》,杨伟东译,北京：北京大学出版社2007年版,第304页。
④王名扬：《美国行政法》,北京：中国法制出版社1995年版,第609～610页。
⑤王名扬：《美国行政法》,北京：中国法制出版社1995年版,第686-687页。
①《联邦德国行政程序法》第40条规定“行政机关被授权依其裁量行为时,裁量活动必须符合授权目的,且应遵守法定的裁量界线”。
①参见黄锦堂：《论行政处分之附款》,台湾大学法律学研究所硕士论文,1985年,第124页。
②参见唐螂：《“领失业金要做义工”与美国福利政策》,载《羊城晚报》,200212-16。
③参见春柏：《不宜强制失业金者做“义工”》,载《南方都市报》,2002-1212。
④在这里,失业救济或保障金的领取如沃尔夫等所指出的,属“社会保障方面的租金或给付等通常小适合附款”之情形。——[德]汉斯·J·沃尔人等：《行政法》(第一卷),高家伟译,商务印书馆2002年版,第59页。
①参见吴庚：《行政法之理论与实用》(第八版),北京：中国人民大学出版社2005年版,第234页。
②参见黄锦堂：《论行政处分之附款》,台湾大学法律学研究所硕士论文,1985年,第115页。
③[印]M·P·赛夫：《德国行政法：普通法的分析》,周伟译,济南：山东人民出版社2006年版,第173页。
①详见方进玉：《老子欠税费,女儿就不能上大学?》载《南方周末》,2002-8-29。
①详见杨宗华：《村委会代发“居民户口簿”附加条件应制止》,载《河南日报》,2005-6-17。
②详见杨先立：《结婚登记搭车收费》,载《人民日报》,2000-109。
③在“郑小榕诉三明市梅列区计划生育局拒绝为其办理独生子女证”案中,郑小榕向三明市梅列区计划生育局申请办理其了的独生子女证时,被要求先办理子女养老保险。因郑小榕不愿意办理子女养老保险,三明市梅列区计划生育局拒绝给其办理独生子女证。——详见祝铭山：《民政类行政诉讼》,北京：中国法制出版社2004年版,第161页。关于此案,有学者认为“被告执法考虑了不相关因素”。——参见于立深：《违反行政程序司法审查中的争点问题》,载《中国法学》2010年第5期,第88-112页。“考虑了不相关因素”乃为裁量权滥用之情形。在本案中,独生子女证的申领乃羁束行政行为,其违法与否不能适用裁量行为之审查理由。本文认为,在本案中,计划生育局将办理子女养老保险作为申领独生了女证之附加条件违反羁束行政行为附款的法定要求,因而属违法附款情形。
④参见[德]汉斯·J·沃尔夫等：《行政法》(第一卷),高家伟译,商务印书馆2002年版,第363页。
①[日]南博方：《行政法》(第六版),杨建顺译,北京：中国人民大学出版社2009年版,第176页。
②如毛雷尔关于行政双务合同之中公民的对待给付有“与合同中的给付具有客观的联系(所谓的禁止不当结合)”之要求。——参见[德]哈特穆特·毛雷尔：《行政法学总论》,高家伟译,北京：法律出版社2000年版,第356页。沃尔夫等有“出售裁量权的行为属于不正当的行政义务联结,即不当联结禁止”。——[德]汉斯·J·沃尔夫等：《行政法》(第一卷),高家伟译,商务印书馆2002年版,第369～370页。
③如台湾最高行政法院1990年第1704号判决所裁判案件。在该案中,原告林自雄向被告台北市监理处申请换发自用小客车汽车行车执照,被告以原告违规案件罚锾尚未缴清为由不予换发。原告提起诉愿遭驳回后遂提起行政诉讼。法院审理认为,未交罚锾于换发汽车执照之间并无合理之联结关系,故道路交通安全规则第八条有关罚锾缴清后始得换发行政执照之规定违反了不当联结禁止原则,法院小予适用。——参见林石猛：《行政诉讼类型之理论与实务》,台北：新学林出版有限公司2004年版,第331～332页。
④李惠宗：《不当联结立法之禁止》,载《月旦法学教室》2005年第32期,第8～9页。
⑤李建良：《行政法上不当联结禁止原则》,载《月旦法学》2002年第3期,第20～21页。
⑥翁岳生：《法治国家之行政与司法》,台北：月旦出版社1994年版,第12页。
①陈清秀：《行政法的法源》,载翁岳生编：《行政法(2000)》,北京：中国法制出版社2002年版,第161页。
②参见李惠宗：《不当联结立法之禁止》,载《月旦法学教室》2005年第32期,第8-9页。
③刘建军：《论禁止不当联结原则行政法领域之适用性》,载《西安电子科技大学学报(社会科学版)》2006年第5期,第71-74页。
④刘建军：《论禁止不当联结原则行政法领域之适用性》,载《西安电子科技大学学报(社会科学版)》2006年第5期,第71-74页。
⑤参见欧爱民,谢雄军：《不当联结之禁止原则及其适用方案》,载《湖南师范大学社会科学学报》2008年第5期,第56-58页。
⑥参见安彦增：《论行政法上的小当联结禁止原则》,中国政法大学硕士论文,2008年,第34,36贝。
①参见欧爱民,谢雄军：《不当联结之禁止原则及其适用方案》,载《湖南师范大学社会科学学报》2008年第5期,第56-58页。
②尽管我国2006年实施的《公务员法》关于公务员录用的标准并无身高限制,但赋予了省级以上公务员主管部门规定拟任职位所要求的资格条件(《公务员法》第23条规定)。在被赋予了立法裁量权的情形下,很多省级主管部门关于公务员录用的身高规定就是当与不当的问题。
①陈清秀：《行政法的法源》,载翁岳生编：《行政法(2000)》,北京：中国法制出版社2002年版,第161页。
②参见郭庆珠：《论不当联结禁止原则对行政管理创新的规制——以创新的法律界线为归宿》,载《学术探索》2010年第6期,第41～47页。
①关于广义的比例原则,有学者先将其概述为妥当性原则、必要性原则和均衡性原则(狄义的比例原则)；后则表述为妥当性原则、必要性原则和比例性原则。——参见陈新民：《行政法学总论》(第八版),台北：三民书局2005年版,第90-93页；陈新民：《法治国公法学原理与实践》,北京：中国政法大学出版社2005年版,第149-150页。本文在这里采用妥当性、必要性与均衡性之说。
②如关于德国的合理性原则,有学者说道：“德国法院并没有使法院制定的这个原则建立在禁止不合理地行使权力的含蓄的立法禁止基础上,而是建立在更重要、更科学的关于行使裁量权的目的、方法、理由及效力关的基础上”。——[印]M·P·赛夫：《德国行政法：普通法的分析》,周伟译,济南：山东人民出版社2006年版,第160页。
③参见吕勤：《从行政许可角度看法律职业资格证书申领条件》,载内蒙古自治区《政府与法制》2005年第1期,转引自http://www.chinalaw.gov.cn/article/dfxx/zffzdt/200508/20050800027617.shtml,中国政府法制信息网,2011年6月10日访问。
①参见[德]汉斯·J·沃尔夫等：《行政法》(第一卷),高家伟译,北京：商务印书馆2002年版,第369～ 370页。
①参见陈新民：《法治国公法学原理与实践》,北京：中国政法大学出版社2005年版,第156页。
①[印]M·P·赛夫：《德国行政法：普通法的分析》,周伟译,济南：山东人民出版社2006年版,第160页。
②“警察不可用大炮打麻雀”是魏玛时代的德国行政法学者F.Fleniner的一句名言,为人们经常引用以形象阐述必要性原则。——参见陈新民：《法治国公法学原理与实践》,北京：中国政法大学出版社2005年版,第150页。
③参见[印] M·P·赛夫：《德国行政法：普通法的分析》,周伟译,济南：山东人民出版社2006年版,第164～165页。
④于安：《德国行政法》,北京：清华大学出版社1999年版,第31页。
⑤德国学者有关此问题的争论详见陈新民：《法治国公法学原理与实践》,北京：中国政法大学出版社2005年版,第153～154页。
①此案详情及有关分析参见黄锦堂：《论行政处分之附款》,台湾大学法律学研究所硕士论文,1985年,第47贝。
②参见黄锦堂：《论行政处分之附款》,台湾大学法律学研究所硕士论文,1985年,第38贝。
③黄锦堂：《论行政处分之附款》,台湾大学法律学研究所硕士论文,1985年,第134页。
①此案详见[英]彼得·莱兰,戈登·安东尼：《英国行政法教科书》,杨伟东译,北京大学出版社2007年版,第358页。
②详见黄锦堂：《论行政处分之附款》,台湾大学法律学研究所硕士论文,1985年,第121页。
③此案详见[英]彼得·莱兰,戈登·安东尼：《英国行政法教科书》,杨伟东译,北京大学出版社2007年版,第305页。
①此案概况如下：“对国家教育政策持强烈反对态度的本杰明先生要举办一个艺术研讨会。市长担心发动骚乱,以有责任维持公共秩序为由,下令禁止此项活动。最高行政法院认为,市长可以采取其它手段达到此项目的,如召集大量警察,既可以避免骚乱,又不至于对公民自由造成威胁。这里,行政法院是在公共秩序与公民机会自由之间寻求平衡”。——王桂源：《论法国行政法中的均衡原则》,载《法学研究》1994年第3期,第36-41页。
①[印]M·P·赛夫：《德国行政法：普通法的分析》,周伟译,济南：山东人民出版社2006年版,第167页。
②应该指出的是,赛夫在概述德国的司法审查理由时将不适当的目的作为其中之一,但所举案例实为比例原则视角下所审视的问题,即手段与目的之妥当、必要与均衡等,并非普通法意义上的正当目的之司法审查。赛夫关十不适当目的所举案例详见[印]M·P·赛夫：《德国行政法：普通法的分析》,周伟译,济南：山东人民出版社2006年版,第167-168页。
③参见联邦德国《行政法院法》第114、68条规定。
①此案详见[1964]1 W.L.R.240.
②在用语上,不正当目的也常用来指谓“目标”、“动机”、“动因”、“理由”、“根据”、“因素”等方面的不正当。——参见[英]彼得·莱兰,戈登·安东尼：《英国行政法教科书》,杨伟东译,北京大学出版社2007年版,第302页。
③[英]彼得·莱兰,戈登·安东尼：《英国行政法教科书》,杨伟东译,北京大学出版社2007年版,第369页。
①详见[英]彼得·莱兰,戈登·安东尼：《英国行政法教科书》,杨伟东译,北京大学出版社2007年版,第370页。
②[英]彼得·莱兰,戈登·安东尼：《英国行政法教科书》,杨伟东译,北京大学出版社2007年版,第370页。
③在韦伯内斯伯半案判决中,Greene勋爵对星期日播放电影许可附负担为不合理所阐述的理由之一是“例如,被授裁量权之人必须……适当地依法行事,他必须关注应考虑的因素,而排除与其考虑事项无关的因素,如果他没有遵从这些规则,可以真正认定……他的行为‘不合理’”。——[英]彼得·莱兰,戈登·安东尼：《英国行政法教科书》,杨伟东译,北京人学出版社2007年版,第358页。
④1971年公民保护澳弗顿公园诉沃尔普案的判决中,法院认为,它必须审查行政机关的决定是否考虑了相关的要素,是否有明显的判断因素,以便作出专横和任性的判断；在1983年美国机动车制造商协会诉州农业互助汽车保险公司案的判决中,法院如是说：“通常,行政机关的决定是专横和任性的,如果行政机关依赖国会没有要它考虑的因素,完全没有考虑问题的重要方面……”。——王名扬：《美国行政法》,北京：中国法制出版社1995年版,第686-688页。
①详见[印]M·P·赛夫：《德国行政法：普通法的分析》,周伟译,济南：山东人民出版社2006年版,第170页。
②参见[英]彼得·莱兰,戈登·安东尼：《英国行政法教科书》,杨伟东译,北京大学出版社2007年版,第307～319页。
①如有对2000-2004年的《中国审判案例要览》中刊载的318个行政案例(不含国家赔偿和司法赔偿)进行了统计分析,发现判决中明确适用滥用职权标准判决行政机关败诉的仅占行政机关败诉案例的1.8%；在判决中适用显失公正标准作出判决的占败诉案例的4.5%。——卜晓虹：《行政合理性原则在行政诉讼中之实然状况与应然构造——论司法审查对行政自由裁量权的有限监控》,载《法律适用》2006年第Z1期,第11～15页。
①参见许宗力：《行政处分》,载翁岳生编：《行政法(2000)》,北京：中国法制出版社2002年版,第677-678页。
②此系台湾学者蔡志芳的观点。——转引自许宗力：《行政处分》,载翁岳生编：《行政法(2000)》,北京：中国法制出版社2002年版,第678页。
①参见陈敏：《行政法总论》,台北：三民书局1998年版,第334页。
②[韩]金东熙：《行政法Ⅰ》,赵峰译,北京：中国人民大学出版社2008年版,第228页。
③关于上述观点详见黄娟娟：《论行政处分之成立与生效》,国立成功大学硕士论文,2009年,第13页。
④将通知作为行政行为生效的起点是各国或地区行政法关于行政行为生效的一般规定。如《联邦德国行政程序》(1997)第43条第一款规定：“行政行为以相对人或涉及的人通知的时刻开始生效。行政行为内容的有效以通知为准”,——应松年主编：《外国行政程序法汇编》,北京：中国法制出版社2004年版,第98页；台湾《行政程序法》第110条规定：“书面之行政处分自送达相对人及已知之利害关系人起：书面以外行政处分自以其他适当方法通知或使其知悉时起,……一般处分自公告日或刊登政府公报、新闻纸最后登载日起发生下例”。为简便期间,本文以“通知”一词指代所有能使相对人或关系人获悉的方式。
⑤参见许宗力：《行政处分》,载翁岳生编：《行政法(2000)》,北京：中国法制出版社2002年版,第678
①详见江必新：《行政行为效力体系理论的回顾和反思》,载《江苏社会科学》2008年第5期,第127-131页。
②参见赵宏：《法治国下的行政行为存续力》,北京：法律出版社2007年版,第68-69页。
①江必新：《行政行为效力体系理论的回顾和反思》,载《江苏社会科学》2008年第5期,第127-131页。
②江必新：《行政行为效力体系理论的回顾和反思》,载《江苏社会科学》2008年第5期,第127-131页。
①其实,我国大陆已有学者注意到并指出,附款所规定的生效时间多为执行力的发生时间,但仍依传统学说将其归为生效时间之特殊情形,且所举事例因并非附款情形并不适当。——详见叶必丰：《论行政行为的生效》,载《湖北行政学院学报》2002年第5期,第34-37页。
②因概念涵盖之解释不同,上述内容又经常以五效力、三效力等名目出现。——详见杨海坤：《行政行为》,载应松年主编：《当代中国行政法》(上卷),北京：中国方正出版社2005年版,第533-543页。
③参见赵宏：《法治国下的行政行为存续力》,北京：法律出版社2007年版,第5页。
①参见许宗力：《行政处分》,载翁岳生编：《行政法(2000)》,北京：中国法制出版社2002年版,第681-691页。
②陈新民：《行政法学总论》(第八版),台北：三民书局2005年版,第344页。
③参见杨海坤：《行政行为》,载应松年主编：《当代中国行政法》(上卷),北京：中国方正出版社2005年版,第536～537页。
④详见黄娟娟：《论行政处分之成立与生效》,国立成功大学硕士论文,2009年,第60～61页。
⑤参见吴庚：《行政法之理论与实用》(第八版),北京：中国人民大学出版社2005年版,第41页。
①洪家殷：《信赖保护及诚信原则》,台湾行政法学会主编：《行政法争议问题研究：(上),台北：五南图书出版公司 2000年版,第120-121页。
②有学者认为信赖保护原则表现在法律的不溯及既往以及违法行政行为的撤销限制。——陈清秀：《行政法的法源》,载台湾行政法学会主编：《行政法争议问题研究》(上),台北：五南图书出版公司2000年版,第156页。仅就行政行为来说,法律的不溯及既往已为行政行为的废止所包含。因此,本文对行政行为仅从废止与撤销入手来探讨信赖保护原则适用。
③吴庚：《行政法之埋论与实用》(第八版),北京：中国人民大学出版社2005年版,第43页。
④参见吴庚：《行政法之理论与实用》(第八版),北京：中国人民大学出版社2005年版,第41页。
①参见德国《行政程序法》(1997)第48、49条规定。
②详见[韩]金东熙：《行政法Ⅰ》,赵峰译,北京：中国人民大学出版社2008年版,第227-228页。
③将行政行为的有效与合法等同也常见于大陆学者的著述之中。如有观点认为,有效行政行为所必须具备的条件为：1、主体合格；2、对象合格；3、内容合法；4、依据合格：5、行为意思真实、一致：6、行为程序合法。——详见胡建淼：《行政法学》,北京：法律出版社2003年版,第212页；有学者虽然认识到行政行为的合法要件并不能完全等同于其有效要件,并对不合法但有效的情形作了一些归纳概括,但没有对合法要件与有效要件之区别作出明确阐释。——参见章志远：《行政行为效力论》,苏州大学博 士论文,2002年,第94页。
①详见[德]哈特穆特·毛雷尔：《行政法学总论》,高家伟译,北京：法律出版社2000年版,第240页。
②参见[德]汉斯·J·沃尔夫等：《行政法》(第二卷),高家伟译,北京：商务印书馆2002年版,第70页。
③[德]哈特穆特·毛雷尔：《行政法学总论》,高家伟译,北京：法律出版社2000年版,第241页。
④[德]哈特穆特·毛雷尔：《行政法学总论》,高家伟译,北京：法律出版社2000年版,第242页。
①翁岳生：《法治国家之行政与司法》,台北：月旦出版社股份有限公司 1997年版,第24-25页。
②翁岳生：《法治国家之行政与司法》,台北：月旦出版社股份有限公司 1997年版,第25～27页。
①参见吴庚：《行政法之理论与实用》(第八版),北京：中国人民大学出版社2005年版,第200-219页。
②[韩]金东熙：《行政法Ⅰ》,赵峰译,北京：中国人民大学出版社2008年版,第240页。
③[德]汉斯·J·沃尔夫等：《行政法》(第二卷),高家伟译,北京：商务印书馆2002年版,第66页。
④应该指出的,我国目前的《国家赔偿法》所确定的国家赔偿是针对行政机关的违法行为。因此,对于因不违法的不合法行为所致无效的行政行为,受损害的相对人或关系人在我国目前是无法获得国家赔偿救济的。
⑤[日]室井力主编：《日本现代行政法》,吴薇译,北京：中国政法大学出版社1995年版,第100页。
⑥参见翁岳生：《法治国家之行政与司法》,台北：月旦出版社股份有限公司1997年版,第25贞。
①王泽鉴：《民法总则》(增订版),北京：中国政法大学出版社2001年版,第487-488页。
②[韩]金东熙：《行政法Ⅰ》,赵峰译,北京：中国人民大学出版社2008年版,第223页。
③[德]汉斯·J·沃尔夫等：《行政法》(第二卷),高家伟译,北京：商务印书馆2002年版,第90贝。
①参见[日]南博方：《行政法》(第六版),杨建顺译,北京：中国人民大学出版社2009年版,第49页。
②参见黄锦堂：《论行政处分之附款》,台湾大学法律学研究所硕士论文,1985年,第174页。
③许宗力：《行政处分》,载翁岳生编：《行政法(2000)》,北京：中国法制出版社2002年版,第736页。
①参见[日]盐野宏：《行政法》,杨建顺译,北京：法律出版社1999年版,第120-128页。
②林腾鹞：《行政法总论》,台北：三民书局1999年版,第458页。
③[德]汉斯·J·沃尔夫等：《行政法》(第二卷),高家伟译,北京：商务印书馆2002,第123负。
①参见翁岳生：《法治国家之行政与司法》,台北：月旦出版社股份有限公司1997年版,第31页。
②正是基于此,毛雷尔论述行政行为法律效果的终止时说：“除非自身限制,行政行为在依法废除之前一直有效,因此所产生的关系同样如此”。——[德]哈特穆特·毛雷尔：《行政法学总论》,高家伟译,北京：法律出版社2000年版,第241页。
③[德]汉斯·J·沃尔夫等：《行政法》(第二卷),高家伟译,北京：商务印书馆2002年版,第129～130页。
④[德]汉斯·J·沃尔夫等：《行政法》(第二卷),高家伟译,北京：商务印书馆2002年版,第109页。
①[德]哈特穆特·毛雷尔：《行政法学总论》,高家伟译,北京：法律出版社2000年版,第242页。
②参见赵宏：《法治国下的行政行为存续力》,北京：法律出版社2007年版,第147-153页。
③参见[德]哈特穆特·毛哈.行政行为的学说。见[德]哈特穆特·毛哈：《行政行为的学说》,载[德]乌尔海希巴迪斯编：《德国行政法读本》,于安等译,北京：高等教育出版社2006年版,第221页。上述作者的观点摘自其《行政法总论》的第11版。该书第12版已被高家伟教授译为中文,相关内容有“撤销”与“撤回”两种称谓。——参见[德]：哈特穆特·毛雷尔：《行政法学总论》,高家伟译,北京：法律出版社2000年版,第243,270页。在这里,相同内容不同称呼可能是翻译的原因,本文则一直使用“撤销”之称谓。
④[德]哈特穆特·毛雷尔：《行政法学总论》,高家伟译,北京：法律出版社2000年版,第274页。
①参见[德]汉斯·J·沃尔夫等：《行政法》(第二卷),高家伟译,北京：商务印书馆2002年办,第115页。
②详见赵宏：《法治国下的行政行为存续力》,北京：法律出版社2007页,第161页。
③参见[德]哈特穆特·毛哈：《行政行为的学说》,载[德]乌尔海希巴迪斯编：《德国行政法读本》,于安等译,北京：高等教育出版社2006年版,第217页。
①参见[德]汉斯·J·沃尔夫等：《行政法》(第二卷),高家伟译,北京：商务印书馆2002年版,第109页。
②详见赵宏：《法治国下的行政行为存续力》,北京：法律出版社2007页,第181页。
①详见[德]汉斯·J·沃尔夫等：《行政法》(第二卷),高家伟译,北京：商务印书馆2002年版,第110-112页。
②许宗力：《行政处分》,载翁岳生编：《行政法(2000)》,北京：中国法制出版社2002年版,第701页。
①翁岳生：《法治国家之行政与司法》,台北：月旦出版社股份有限公司 1997年版,第23页。
②如依德国《行政程序法》第49条第一、二款之规定,“合法、非授益的行政行为,即使在获得确定利之后,仍可全部或部分以对将来的效力废止,除非废止后须重新作出同样内容的行政行为或处于其他原因不容许废止”；“合法的、授益的行政行为,即使在获得确定力之后,在下列情况下可全部或部分以对将来的效力废止……”。
①[德]哈特穆特·毛哈：《行政行为的学说》,载[德]乌尔海希巴迪斯编：《德国行政法读本》,于安等译,北京：高等教育出版社2006年版,第221页。
②于安：《德国行政法》,北京：清华大学出版社1999年版,第165-166页。
①诉愿之称谓为台湾学者所使用,行政不服审查之称谓为日本学者所使用。
①[德]弗里德赫尔姆·胡芬：《行政诉讼法》,莫光华译,北京：法律出版社2003年版,第60页。
②参见[德]汉斯·J·沃尔夫等：《行政法》(第二卷),高家伟译,北京：商务印书馆2002年版,第287页。
③参见[德]汉斯·J·沃尔夫等：《行政法》(第二卷),高家伟译,北京：商务印书馆2002年版,第272页。
④[德]弗里德赫尔姆·胡芬：《行政诉讼法》,莫光华译,北京：法律出版社2003年版,第70页。
⑤参见[德]汉斯·J·沃尔夫等：《行政法》(第二卷),高家伟译,北京：商务印书馆2002年版,第289页。
⑥[日]盐野宏：《行政法》,杨建顺译,北京：法律出版社1999年版,第277页。
①[德]弗里德赫尔姆·胡芬：《行政诉讼法》,莫光华译,北京：法律出版社2003年版,第93页。
②参见黄锦堂：《论行政处分之附款》,台湾大学法律学研究所硕士论文,1985年,第162页。
③[德]汉斯·J·沃尔夫等：《行政法》(第二卷),高家伟译,北京：商务印书馆2002年版,第289页。
①江利红：《日本行政诉讼法》,北京：知识产权出版社2008年版,第16-19页。
②参见黄锦堂：《论行政处分之附款》,台湾大学法律学研究所硕士论文,1985年,第163页。
①参见杨伟东：《行政诉讼》,载应松年主编：《当代中国行政法》(下卷),北京：中国方正出版社2005年版,第1816页。
①以下所介绍的六种观点和认识详见盛了龙：《授益处分附款之争讼手段》,载台湾行政法学会主编：《行政法争议问题研究》(上),台北：五南图书出版公司2000年版,第424-438页。
①参见[德]汉斯·J·沃尔人等：《行政法》(第二卷),高家伟译,北京：商务印书馆2002年版,第60页。
②关于该案详情见于安：《德国行政法》,北京：清华大学出版社1999年版,第117-118页。
③上述两个案例均引自黄锦堂：《论行政处分之附款》,台湾大学法律学研究所硕士论文,1985年,第173-174页。
①参见[德]汉斯·J·沃尔夫等：《行政法》(第二卷),高家伟译,北京：商务印书馆2002年版,第60页。
②参见[德]哈特穆特·毛雷尔：《行政法学总论》,高家伟译,北京：法律出版社2000年版,第325页。
③[日]室井力主编：《日本现代行政法》吴薇译,北京：中国政法大学出版社1995年版,第118页。
④[韩]金东熙：《行政法Ⅰ》,赵峰译,北京：中国人民大学出版社2008年版,第224页。
⑤该案详情见台湾最高行政法院裁判2000年判字第1618号。
①盛子龙《授益处分附款之争讼手段》,载台湾行政法学会主编：《行政法争议问题研究》(上),台北：五南图书出版公司2000年版,第438页。
②参见[德]弗里德赫尔姆·胡芬：《行政诉讼法》,莫光华译,北京：法律出版社2003年版,第588页。
③参见盛子龙《授益处分附款之争讼手段》,载台湾行政法学会主编：《行政法争议问题研究》(上),台北：五南图书出版公司 2000年版,第431页。
①参见盛了友：《授益处分附款之争讼手段》,载台湾行政法学会主编：《行政法争议问题研究》(上),台北：五南图书出版公司2000年版,第433页。
②盛了龙：《授益处分附款之争讼手段》,载台湾行政法学会主编：《行政法争议问题研究》(上),台北：五南图书出版公司2000年版,第427页。
③如附始期或停止条件的行政行为,如撤销附款,该行政行为则不能生效,此即为不能有效存续。
①参见盛子龙：《授益处分附款之争讼手段》,载台湾行政法学会主编：《行政法争议问题研究》(上),台北：五南图书出版公司2000年版,第447页。
②参见[德]哈特穆特·毛雷尔：《行政法学总论》,高家伟译,北京：法律出版社2000年版,第254贝。
③参见[日]盐野宏：《行政法》,杨建顺译,北京：法律出版社1999年版,第404负。
④参见[日]盐野宏：《行政法》,杨建顺译,北京：法律出版社1999年版,第404页。
①江必新主编：《中国行政诉讼制度的完善》,北京：法律出版社2005年版,第174页。
①参见金伟峰：《无效行政行为研究》,北京：法律出版社2005年版,第136页。
[1]安彦增：《论行政法上的不当联结禁止原则》,中国政法大学硕士学位论文,2008年。
[2]卜晓虹：《行政合理性原则在行政诉讼中之实然状况与应然构造——论司法审查对行政自由裁量权的有限监控》,载《法律适用》2006年第Z1期,第11-15页。
[3]春柏：《不宜强制失业金者做“义工”》,《南方都市报》,2002-12-12。
[4]蔡志芳：《论行政处分附款之嗣后追加》(上、下),载《万国法律》2003年第2、3期,第82-90、95-100页。
[5]陈春生：《事实行为》,翁岳生主编：《行政法(2000)》,中国法制出版社2002年版。
[6]陈清秀：《行政法的法源》,翁岳生主编：《行政法(2000)》,中国法制出版社2002年版。
[7]陈清秀：《行政法的法源》,台湾行政法学会主编：《行政法争议问题研究(上)》,五南图书出版公司2000年版。
[8]董保城：《行政处分之撤销与废止》,台湾行政法学会主编：《行政法争议问题研究(上)》,五南图书出版公司2000年版。
[9]方进玉：《老子欠税费,女儿就不能上大学?》,《南方周末》,2002-8-29。
[10]郭庆珠：《论不当联结禁止原则对行政管理创新的规制——以创新的法律界线为归宿》,载《学术探索》2010年第6期,第41-47页。
[11]洪家殷：《信赖保护及诚信原则》,台湾行政法学会主编：《行政法争议问题研究(上)》,五南图书出版公司2000年版。
[12]胡桂芳：《无条件行政行为与附条件行政行为》,胡建淼主编：《行政行为基本范畴研究》,浙江大学出版社2005年版。
[13]黄娟娟：《论行政处分之成立与生效》,国立成功大学硕士学位论文,2009年。
[14]黄锦堂：《论行政处分之附款》,台湾大学法律学研究所硕士学位论文,1985年。
[15]江必新：《行政行为效力体系理论的回顾和反思》,载《江苏社会科学》2008年第5期,第127～131页。
[16]江必新,梁凤云：《行政诉讼核心原则论要——以行政诉讼的核心原则为视界》,最高人民法院行政庭编：《行政执法与行政审判》(总第18集),法律出版社2006年。
[17]吉雅,贾志敏：《附款行政行为探略》,载《行政法学研究》2003年第4期,第34～39页。
[18]林国华：《德国民法与意思表示理论的缘起》,载《理论学刊》2006年第5期,第83-85页。
[19]李惠宗：《不当联结立法之禁止》,载《月旦法学教室》2005年第32期,第8-9页。
[20]刘建军：《论禁止不当联结原则行政法领域之适用性》,载《西安电子科技大学学报(社会科学版)》2006年第5期,第71～74页。
[21]李建良：《行政法上不当联结禁止原则》,载《月旦法学》2002年第3期,第20～21页。
[22]李建良：《行政处分附款之合法性》,载《月旦法学杂志》1999年第3期,第16～17页。
[23]李建良：《行政处分附款之基本概念》,载《月旦法学杂志》1998年第11期,第24-25页。
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