摘要
在当今中国社会全方位转型的情势下,中国刑法学界对犯罪论体系的论争日趋激烈,对通说体系的质疑与批判声不绝于耳。作为刑法学之核心问题,犯罪论体系的构造显然已经成为刑法学人需要审慎应对的时代课题。然而,由于以往著述一定程度地存在着研究理念泛化、研究方向西化、研究视角僵化等倾向,使得犯罪论体系在面对具体司法实践的拷问时常常陷入“失语”的境地。比如,司法者对犯罪论体系的内容及定位存在模糊认识,对犯罪论体系内部各要件的应用步骤存在偏差,不能因诉讼阶段的不同而灵活应用犯罪论体系,对不同犯罪论体系背景下形成的特定话语混同适用,等等。
为此,立足中国实际而把握正确的研究方向,不仅关乎我国刑法理论究竟走向何处的问题,更关涉我国刑事法治的进程甚至刑事法治建设的最终成败。本文试图站在一个司法者的角度,结合多年来的司法实践工作,跳开在犯罪论体系上的重构、改造抑或完善的理论纷争；以“司法应用”这一全新的命题为视角,奉行刑事一体化的研究思路,运用历史考察法、比较分析法、实证分析法等研究方法,梳理近年发生的典型或疑难事案；将实体法与程序法、证据学与社会学、法律规范与刑事政策等有机衔接,重新审视我国的犯罪论体系。以此,揭示该理论工具所应包含的具体内容,详细阐释这些内容所具备的司法功能,用以澄清司法者的模糊认识,指明处断中国事案理应适用中国体系的思维观念。在此基础上,结合诉讼各环节对犯罪论体系进行详尽解读,并对其司法应用过程进行具体演示,充分诠释我国犯罪论体系的实践价值；以期能够引起学界对犯罪论体系实践侧面的关注,拓展犯罪论体系的研究空间,丰富犯罪论体系的研究成果。
循此思路,本文分如下几部分渐次展开：(1)从犯罪论体系的司法缘起入手,展示该理论源于司法需求的演变过程。在此基础上,揭示该理论独具的本质属性——“适用的法定性”,充分说明我国犯罪论体系虽然移植于前苏联,但历经我国刑法学者们长达近六十年的扬弃与完善,已经实现了中国化,成为了具有中国特色的理论体系。(2)在通说“四要件”体系的基础上,提出我国犯罪论体系因受我国刑法典的制约,其具体内容应当依次是犯罪概念、犯罪构成、与犯罪相关的特殊形态,简称以“四要件”为核心的犯罪论体系；并结合每一块的司法功能,对该体系所包含的各要件内容及顺序进行详细阐释和分析论证。(3)以侦查、起诉、审判三个主要诉讼环节为依托,论证体系要件在案件事实证明过程中的具体作用,明确各个诉讼环节对体系中各个要件的不同需求；并最终以所裁判的事实为基准,结合经典个案,演绎“中式体系”在司法中的具体运用脉络,洞察我国犯罪论体系之于司法实践的强大生命力。(4)接续对应用过程的论证,提出在现代社会对体系要件的具体应用中,尤其要处理好“三个关系”,即要件适用与舆情影响、刑事推定、学理解释三者之间的关系,以引起司法者对类似问题的关注。
经过上述逐层剖析论证,结论自然蕴于其中：中国刑法典本身型塑了“犯罪概念→犯罪构成→与犯罪相关的特殊形态”之阶层式“三大版块,,的犯罪论体系；在中国现实国情及司法情势下,作为通说性的刑法理论恰恰具有高度的针对性。以犯罪概念为总揽、以犯罪构成为分拆、以与犯罪相关的特殊形态为补充的整个犯罪论体系,实则为大量常发案件以及疑难事案提供了最基本的析罪路径；切实发挥着大类定位、小类定位、微型定位之适法分流、认知识别犯罪的功能。司法者循此模式和步骤,能够使静态的刑法文本准确切入鲜活事案,从而为侦查取证、审查起诉、依法裁断提供一个合情合理的分析路径。
China today is a special case, the Chinese criminal law scholars on the "criminal system" of the various debates turn debut. The core issue of criminal law has become a serious issue that a person who study criminal law must face. However, to a certain degree, researches on the criminal system have been misguided, which leads to some problems:for example, the judiciary on the system of criminal content and the presence of positioning vague understanding of the judiciary system of criminal elements within each step there is a deviation of the application, judicial proceedings were not able to because of the different stages of flexible application of criminal system, confused words formed under various criminal systems, and so on.
Therefore, based on the actual situation in China and grasp the correct direction of research are not only related to Chinese criminal law theory but also more concerned with the success of the process of the construction of criminal law. This paper attempts to avoid remodeling, renovation or the completion of theoretical disputes, Fine and careless logic probe, and stands by a judicial point of view, combined with years of judicial practice work,"Judicial Application" perspective of this new proposition, pursue criminal integrated research ideas, the use of historical investigation, comparative analysis, empirical analysis and other research methods, combing occurred in recent years, something typical or difficult cases, the substantive law and procedural law, evidence and Sociology, legal norms and criminal policy and other organic convergence, to re-examine our criminal system. In order to reveal the theoretical tools should contain the specific content of these elements possess elaborate judicial functions, to clarify the vague understanding of the judiciary, the case indicated at something off China should apply the concept of the Chinese system of thinking. On this basis, and combined with the criminal system and the judicial proceedings and demonstration of various aspects of integrations, the practical value of criminal system can be fully explained. so that academic practice can be aroused on the side of the criminal system concerns, expanding criminal system research space, rich criminal system research.
Thinking in this manner, the paper points at the following sections:(1) from the origin of criminal system, to show that the theory is from justice needs, on this basis, to reveal the unique essence of the theory-"applicate statutory ", in order to explain even our criminal system was transplanted in the former Soviet Union, but after nearly six decades learning and improvement, it has become a theoretical system with Chinese characteristics.(2) Based on "four elements", our criminal system should constraint by the Penal Code, and its specific content should be followed by the concept of crime, constitutes a crime, and crime-related special form, referred to as the "four elements "as the core of the crime on the system, combined with the judicial function of each piece of the system contains various elements of content and sequence analysis of the detailed interpretation and argumentation.(3) On the basis of investigation, prosecution and trial to demonstrate the specific role during the formation of a case, to clear different needs in each process-litigation, ultimately, to the fact that the basis of the referee, combined with the classic case, the interpretation of "Chinese system" in the judicial context in the specific application, Glimpse and insight of our system of judicial practice in our country strong vitality.(4) continuation of the argumentation, putting forward that in modern society, because of the development of the situation dictates system requirements of specific applications in particular, deal with "three relationships", requirements for impact and public opinion, criminal presumption academic interpretation of the three the relationship between the judiciary intent on causing similar concerns even vigilance.
after full argument, the following conclusions come naturally:Chinese Criminal Code itself has included both a hierarchical connotation "three major sections" criminal system; today in China's conditions and judicial situation, the general theory of criminal law never fade, to dominate the concept of crime as to constitute a crime as a spin-off, with the special form of crime-related crime on the system throughout the supplement, but in reality is often a lot of hair cases and occasional difficult cases provide the most basic thing sin path analysis, and effectively categories positioning subcategories positioning, micro-positioning legality diversion, identify crime cognitive function. The judiciary should follow these kinds of steps and patterns, use static text accurately real cases, so as to provide a reasonable "statement" in the process of investigation.
引文
① 黎宏：“我国犯罪构成体系不必重构”,载《法学研究》2006年第1期。
② 林东茂：《一个知识论上的刑法学思考》(增订3版),台湾五南图书出版公司2007年版.第25页。
① [日]大谷实：《刑法总论》(新版第2版),黎宏译,中国人民大学出版社2008年版,第85页。
② [德]克劳斯·罗克辛：《德国犯罪原理的发展与现代趋势》,王世洲译,载《法学家》2007年第1期。
③ 周光权：《犯罪论体系的改造》,中国法制出版社2009年版,第2页。
④ 学界通说认为,犯罪构成所要解决的是成立犯罪的具体标准、规格问题(见高铭暄、马克昌主编：《刑法学》,高等教育出版社、北京大学出版社2000年版,第52页)。可见,在中国刑法学中,犯罪构成要件等同于犯罪成立条件。
⑤ 冯亚东：《理性主义与刑法模式》,中国政法大学出版社1999年版,第181页。
⑥ [德]汉斯·海因里希·耶赛克、托马斯·魏根特：《德国刑法教科书(总论)》,徐久生译,中国法制出版社2001年版,第245页。
① 陈子平：《刑法总论》(第2版),台湾元照出版公司2008年版,第103页。
② 参见李立众：《犯罪成立理论研究——一个域外方向的尝试》,法律出版社2006年版,第2页。
③ 参见张明楷：《以违法与责任为支柱构建犯罪论体系》,载《现代法学》2009年第6期。
① 参见[美]费斯：《如法所能》,师帅译,中国政法大学出版社2008年版,第十章“作为实践的裁判”。
② 周光权：“犯罪构成理论：关系混淆及其克服”,载《政法论坛》2003年第6期。
③ 当然,这是将构成要件理解为“行为类型”或“违法类型”语境下的观点。与之相应的是,共同犯罪被理解为违法形态而非责任形态。
①比如,2013年6月在“高检”举办的第五届全国优秀公诉人业务竞赛中,其辩论环节有这样一道辩论题：2012年11月28日20时许(当时下雨,天色已黑,事发路段无路灯),赵冬(15周岁)醉酒后驾驶汽车载乘刘钢(已满18周岁)行至某乡级公路时,因观察不够,处置不当,撞到前方同向张山骑行的电动三轮车尾部,致张山摔出七八米远,倒在中间路面上。此时,张山并未死亡,但已经重伤导致昏迷。赵冬要过去看看张山究竟是否死亡,但刘钢发现远处隐约有人围了过来,遂说“撞这么狠,肯定没救了。一会儿当地人来了,能打死你,快走吧”。于是,赵冬与刘钢一起驾车逃离现场。二人离开现场不到1分钟,孙强开车行驶至该地段,由于观察不够,碾压到路面上的张山并致其死亡。要求控辩双方针对刘钢是否构成交通肇事罪展开辩论。作为控方,大多运用德日三阶层理论,认为违法是客观的,刘钢与赵冬在构成要件符合性和违法性层面已经构成交通肇事罪的共犯,在不论及有责性层面的情况下就简单推导出刘钢构成交通肇事罪；而作为辩方,则以我国的“四要件”理论进行反驳,认为在犯罪主体上同案犯赵冬并未达到刑事责任年龄,主观方面都出于过失,二人无法构成共同犯罪,故刘钢不构成交通肇事罪。如此一来,有些选手的整个控辩过程并没有形成真正的交锋,双方都只是自说自话而已。
① 参见赵秉志主编：《刑法总论》,中国人民大学出版社2007年版,第142页。
② 参见冯亚东：“对我国犯罪构成体系的完善性分析”,载《现代法学》2009年第4期。
① 比如,阮齐林教授在其博士论文《犯罪构成比较研究——兼论建构“合一”的犯罪论体系》中,通过异同比较、利弊评价,构建出了“行为该当罪状、违法性、责任”的犯罪论框架；陈兴良教授在其主编的《刑法学》一书中,在批判和质疑我国传统犯罪构成理论的基础上,直接照搬了“该当性、违法性、有责性”的犯罪论体系；周光权教授在其《犯罪论体系的改造》一书中,提倡尽早告别苏联刑法理论体系,提倡了“犯罪客观要件、主观要件、排除要件”的犯罪论体系。分别参见阮齐林：“犯罪构成比较研究——兼论建构‘合一’的犯罪论体系”,北京大学博士论文2003年4月；陈兴良主编《刑法学》复旦大学出版社2003年版；周光权：《犯罪论体系的改造》中国法制出版社2009年版。
② 谈及这个问题,就连我国诉讼法学者陈瑞华教授都发出如此感叹：……从刑法研究的情况来看,法学者过多地援引了欧陆法国家的法学概念和理论,尤其是引进了德国法学的现成理论。甚至在很多场合,就连论证和支持某一理论的例子都来自欧陆学者的著述。这种唯大陆法马首是瞻的研究状况,甚至跟随在日本法学后面亦步亦趋的局面,迫使我们不得不进行深思,难道这就是中国法学界孜孜以求的“法学研究”?在这种方法指引下,我们怎么可能做出独立的学术贡献呢?见陈瑞华：《刑事诉讼的中国模式》,法律出版社2010年版,第4页。
③ 近年来,在我国犯罪构成理论方面,能够打破学科藩篱,将该理论同诉讼法、证据学、社会学等学科交融形成的研究成果寥寥无几。在已然的相关研究中,仅有《我国犯罪构成理论之重构——刑事一体化纬度的考量》、《论犯罪构成与证明责任分配的互动关系》、《犯罪构成理论对刑事诉讼的制约及完善》、《刑事诉讼对犯罪构成的要求》、《在刑事诉讼的视角下完善犯罪构成理论》等数篇文章,至今没有相关的专著,可以说关注司法实践下的犯罪构成问题尚处于初级阶段。而英美法系国家,其在功利主义和实用主义的支配下,刑法的发展完全以司法实践的实用为基点,其犯罪成立理论与程序法结合紧密,早有美国学者胡萨克的《刑法哲学》、哲斯勒的《理解刑法》等专著予以关注；大陆法系国家的犯罪构成理论与诉讼理论虽然较英美法系国家松散,但理论界还是形成了相关的著作,例如日本学者田口守一的《刑事诉讼法》、小野清一郎的《犯罪构成要件理论》、铃木茂嗣的《刑事证据法的若干问 题》,等等。
① 林东茂：《一个知识论上的刑法学思考》(增订3版),台湾五南图书出版公司2007年版,第24页。
① 参见梁根林主编：《犯罪论体系》,北京大学出版社2007年版,第128页。
② 贝林在其1905年著作《刑法的纲要》和1906年著作《犯罪论》中首先提出他的构成要件理论。他将刑法分则的特殊构成要件概念化、理论化并上升为刑法总则的犯罪概念中心,使构成要件与违法性、责任等联系起来,共同组成犯罪概念,通过构成要件使全部刑法分则与刑法总则有机统一起来,从而建立了一个统一的犯罪论体系,并提出犯罪成立都必须具备的六个条件：行为、行为符合构成要件、行为是违法的、行为是有责的、行为有相应处罚的规定、行为具备处罚的条件。1915年,麦耶发表了他的名著《刑法总论》,他将贝林提出的犯罪成立的六个条件简化为三个：构成要件符合性、违法性和归责性。之后,麦兹格尔进一步发展了麦耶的理论,他认为构成要件符合性不是独立的犯罪成立条件,而是修饰各种成立要件的概念,他将行为、违法、责任列为犯罪论的核心。参见高铭暄、马克昌主编：《刑法学》(第五版),北京大学出版社、高等教育出版社2011年版,第47—48页。
③ 参见冯亚东、胡东飞：“犯罪构成模型论”,载《法学研究》2004年第1期。
① 参见[法]卡斯东·斯特法尼等：《法国刑事诉讼法精义》(上),罗结珍译,中国政法大学出版社1999年版,第6页。
② 转引自[德]卡尔·拉伦茨：《法学方法论》,陈爱娥译,商务印书馆2003年版,第45页。
③ 参见[德]李斯特：《德国刑法教科书》,徐久生译,法律出版社2000年版,第1页。
① 最早涉及罪刑法定、人道主义等刑法基本理念的论述应为《论犯罪与刑罚》一书,该书是1764年意大利学者贝卡利亚所著,虽然著述中的言辞多表现为针砭时弊的“愤青”感应,但丝毫不影响其开创了刑法理论之先河的地位。
② [法]卡斯东·斯特法尼等：《法国刑法总论精义》,罗结珍译,中国政法大学出版社1998年版,第218页。
③ [意]杜里奥·帕多瓦尼：《意大利刑法学原理》,陈忠林译,法律出版社1998年版,第97页。
④ 许玉秀：《犯罪阶层体系及其方法论》,作者发行2000年版,第12页。
① 参见冯亚东：“刑法典对犯罪论之制约关系——基于中、德刑法典的比较分析”,载《中外法学》2012年第3期。
② 在德国刑法典总则第二章“行为”的第一节“可罚性的基础”中,对“儿童的责任无能力”、“因为精神障碍的责任无能力”以及“降低的责任能力”作出了规定,其与第三章“行为的法律后果”中的第六节“改善和保安处分”,呈现一种行为与后果的直接对应关系。参见《德国刑法典》,冯军译,中国政法大学出版社2000年版。
③ 而我国采取的是“极端从属性说”,即共同犯罪的每个人都必须符合“四要件”。这源于我国刑法典不同于德日刑法典,我们在刑法中明确规定了“故意”与“过失”,对行为人的认识因素和意志因素进行了限定。
④ 参见冯亚东：“刑法典对犯罪论之制约关系——基于中、德刑法典的比较分析”,载《中外法学》2012年第3期。
① 转引自冯亚东：“刑法典对犯罪论之制约关系——基于中、德刑法典的比较分析”,载《中外法学》2012年第3期。
② 储槐植：《美国刑法》(第三版),北京大学出版社2005年版,第100页。
③ 赖早兴：《证据法视野中的犯罪构成研究》,湘潭大学出版社2010年版,第28页。
① [德]黑格尔：《小逻辑》,贺麟译,商务印书馆1980年版,第282页。
① [德]汉斯·海因里希·耶赛克、托马斯·魏根特：《德国刑法教科书(总论)》,徐久生译,中国法制出版社2001年版,第53页。
② 参见冯亚东：“刑法典对犯罪论之制约关系——基于中、德刑法典的比较分析”,载《中外法学》2012年第3期。
③ 参见张明楷：“犯罪构成理论的课题”,载《环球法律评论》2003年秋季号。
① 转引自王利荣：《行刑法律机能研究》,法律出版社2001年版,第368页。
① 参见季卫东：《法治秩序的建构》,中国政法大学出版社1999年版,第105页。
② 英国法学家尼尔·麦考密克从法律判决证立的角度探索了司法三段论的价值判断问题。他认为司法三段论的运用过程主要涉及三类价值判断的情形：第一类为解释问题,即对于一些有争议的或者不确定的诉讼事项,规则常常是不明确的,司法人员必须在两种或多种解释之间作出选择的价值评判：第二类为关联性问题,即当没有既存的规则与当前的案件有关联时,司法者必须从法律的整体关联性中判定某一法律规则是否适用于当前案件的事实；第三类为分类问题,即涉及到如何在相互矛盾或竞争的案件事实之间进行选择。参见[英]尼尔·麦考密克：《法律推理与法律理论》,姜峰译,法律出版社2004年版,第64-89页。
① [美]霍姆斯：《法律的生命在于经验》,明辉译,清华大学出版社2007年版,第217页。
② [美]波斯纳：《法理学问题》,苏力译,中国政法大学出版社2002年版,第56页。
① 黄茂荣：《法学方法与现代民法》,中国政法大学出版社2001年版,第219页。
② Eva Steiner, French legal method, Oxford university press,2002 p141.
③ 对于中国人的宇宙观,英国学者李约瑟博士有过精辟阐释,“中国人的世界观依赖于另一条全然不同的思想路线,一切存在物的和谐合作都是构成一个宇宙模式的整体阶梯中的各个部分,他们所服从的乃是自己本性的内在诫命。近代系统科学和有机主义哲学都已证明中国有机的自然观与人类对宇宙自然的最新认识是相通的。”参见[英]李约瑟：《中国科学技术史：第二卷科学思想史》,何兆武等译,科学出版社与上海古籍出版社1990年联合出版,第619页。
① 参见冯亚东：《理性主义与刑法模式》,中国政法大学出版社1999年版,第180页。
② 梁治平：《寻求自然秩序中的和谐》,中国政法大学出版社1997年版,第362页。
① 比如,司法人员在办案中,注重“既讲法又讲理”的策略,惯把被告人与被害人的具体利益分歧上升为人品优劣甚至社会道德感有无的层面,以便使用当下社会中更具政治合法性的词语来增强己方话语权,进而从意识形态上驾驭当事人,从而掌控案件侦查、公诉及审判的主动权。
② [德]克劳斯·罗克辛：《德国刑法学总论(第1卷)》,王世洲译,法律出版社2005年版,第123页。
① 参见许玉秀：《当代刑法思潮》,中国民主法制出版社2005年版,第119页。
② 参见马克昌主编：《近代西方刑法学说史》,中国人民公安大学出版社2008年版,第306页。
③ 对此,日本刑法理论也深受德国影响,也认为构成要件是违法、有责行为的“法的定型”,应当将构成要件作为核心来建构犯罪论体系。参见[日]井田良：《对于变革の时代にける理论刑法学》,庆应义塾大学出版会2007年版,第47页。
① [德]克劳斯·罗克辛：《德国刑法学总论(第1卷)》,王世洲译,法律出版社2005年版,第123页。
② [德]克劳斯·罗克辛：《德国犯罪原理的发展与现代趋势》,王世洲译,载《法学家》2007年第1期。
③ [德]克劳斯·罗克辛：《德国刑法学总论(第1卷)》,王世洲译,法律出版社2005年版,第123页。
④ 该体系之基本结构为三阶层：构成要件该当性、违法性和有责性。其中,构成要件被认为是刑法分则所描述的各种具体犯罪类型要件,例如杀人罪中杀人的行为和被杀的对象,只能是客观的、描述性的概念；对违法性的判断是从反面揭示是否存在正当防卫、紧急避险等违法阻却事由：坚持以心理责任论来认识有责性,包括行为人的故意、过失及责任能力。其总体上强调,行为的客观面与主观面截然分离,即违法是客观的,责任是主观的。参见冯亚东、胡东飞、邓君韬：《中国犯罪构成体系完善研究》,法律出版社2010年版,第86-89页。
① 参见薛瑞麟：《犯罪客体论》,中国政法大学出版社2008年版,序言。
② 参见高铭暄、马克昌主编：《刑法学》(第五版),北京大学出版社、高等教育出版社2011年版,第49页。
③ “一部教学大纲和四部教材”是指1956年由中国人民大学与北京政法学院合编的《中华人民共和国刑法教学大纲》,1957年2月中国人民大学编写的《中华人民共和国刑法总则讲义(初稿)》,1957年4月东北人民大学出版的《中华人民共和国刑法》,9月法律出版社出版的《中华人民共和国刑法总则讲义》,10月西南政法学院编印的《中华人民共和国刑法总则讲义(初稿)》。参见高铭暄、赵秉志：《新中国刑法学研究历程》,中国方正出版社1999年版,第7页。
① 参见张明楷：《刑法学》(第2版),法律出版社2003年版,第121页。
① 1989年苏联解体后,俄罗斯联邦国家杜马也重新制定了联邦刑法典,但是,除了淡化或者修改前苏联时期的政治内容外,其刑法理论并无实质性的变化,犯罪构成仍然是客体、客观方面、主观方面、主体诸要件的总和。参见杨兴培：《犯罪构成原论》,中国检察出版社2004年版,第35页。
② 李洁：“三大法系犯罪构成理论体系性特征比较研究”,载陈兴良主编：《刑事法评论》(第2卷),中国政法大学出版社1998年版,第464页。
③ 参见冯亚东、胡东飞、邓君韬：《中国犯罪构成体系完善研究》,法律出版社2010年版,第161页。
① 冯亚东：“犯罪构成本体论”,载《中国法学》2007年第4期。
① 高铭暄：《论四要件犯罪构成的合理性暨对中国刑法学体系的坚持》,载《中国法学》2009年第2期。
② 陈兴良：《本体刑法学》,商务印书馆2001年版,第217页。
③ 周光权：《犯罪论体系的改造》,中国法制出版社2009年版,第6页。
④ 张明楷：“犯罪构成理论的课题”,载《环球法律评论》2003年秋季号。
① 黄荣坚：《刑法问题与利益思考》,台湾月旦出版社1995年版,第166页。
② 柯耀程：《变动中的刑法思想》,瑞兴图书股份有限公司1999年版,第27页。
③ 陈忠林：《刑法散得集》,法律出版社2003年版,第268页。
④ 参见冯亚东：“中德(日)犯罪成立体系比较分析”,载《法学家》2009年第2期。
① 《简明不列颠百科全书》(中文版)第5卷,中国大百科全书出版社1986年版,第184页。
② 参见冯亚东：“犯罪概念与犯罪客体之功能辨析——以司法客观过程为视角的分析”,载《中外法学》2008年第4期。
① 所谓犯罪的形式概念,仅把犯罪定义为违反刑事法律并且应当受到刑罚处罚的行为。如德国刑法学家宾丁认为,犯罪是违反刑事制裁法律之行为。参见徐久生编：《德国犯罪学研究探要》,中国人民公安大学出版社1995年版,第1页。
② 所谓犯罪的实质概念,即试图揭示犯罪现象的本质所在,试图说明某种行为之所以被刑法规制为犯罪的理由。如马克思和恩格斯所说：“犯罪——孤立的个人反对统治关系的斗争,和法一样,也不是随心所欲地产生的。相反地,犯罪和现行的统治都产生于相同的条件。”参见《马克思恩格斯全集》第3卷,人民出版社1960年版,第379页。
③ 所谓犯罪的混同概念,既指出犯罪的法律特征,又揭示犯罪的本质特征。如苏联刑法学者皮昂特科夫斯基认为,犯罪乃是对社会主义国家或社会主义法律秩序有危害的、违法的、有罪过的、应受惩罚的作为或不作为。参见[前苏联]皮昂特科夫斯基等著：《苏联刑法科学史》,曹子丹等译,法律出版社1984年版,第23页。
④ 我国刑法第13条规定：“一切危害国家主权、领土完整和安全,分裂国家、颠覆人民民主专政的政权和推翻社会主义制度,破坏社会秩序和经济秩序,侵犯国有财产或者劳动群众集体所有的财产,侵犯公民私人所有的财产,侵犯公民的人身权利、民主权利和其他权利,以及其他危害社会的行为,依照法律应当受刑罚处罚的,都是犯罪。但是情节显著轻微危害不大的,不认为是犯罪。”
① 关于犯罪的“三性”及相关顺序的论述,可见冯亚东：《理性主义与刑法模式》,中国政法大学出版社1999年版。
② 参见高铭暄、马克昌主编：《刑法学》(第五版),北京大学出版社、高等教育出版社2011年版,第46页。
③ “应受刑事处罚性”在认定犯罪方面至关重要,以至于有的学者提出可将其作为我国传统犯罪构成的第五要件。参见魏东：“我国传统犯罪构成理论的实质合理性与逻辑自洽性”,载《人民检察》2011年第11期：即使在德日刑法理论中它也是倍受关注的,例如,坚持实质犯罪论的日本刑法学者前田雅英就认为：从处罚的必要性、合理性处罚,考虑某种行为究竟是否应当受到处罚,是否具备“当罚性”,才是构成要件解释上最为重要的事情。参见[日]前田雅英：《现代社会と実質の犯罪论》,东京大学出版会1992年版,第21页。
① 参见高铭暄、马克昌主编：《刑法学》(第五版),北京大学出版社、高等教育出版社2011年版,第45页。
① [德]考夫曼：《后现代法学》,米健译,法律出版社2000年版,第12页。
② “孙伟铭案件”处理始末：2009年,孙伟铭因醉驾以“以危险方法危害公共安全罪”一审被判处死刑,二审改判为无期徒刑。二审宣判后,最高人民法院不仅在第一时间召开了新闻发布会,而且进一步在随后的公报案例中将本案作为典型案例发布,致使后续发生的多起醉酒驾驶案件一律按照以危险方法危害公共安全罪定罪处罚。孙伟铭案的处理引起了学界对以危险方法危害公共安全罪与交通肇事罪的讨论,双方争论的焦点即在于孙伟铭对醉酒驾驶行为致人死亡时的罪过形态,究竟是间接故意还是过于自信的过失?最终,法院审理认为,孙伟铭非但没有通过国家专门部门考核取得机动车驾驶资格,更没有经过专业培训,不具有长期丰富的经验以及熟练的技术和意外处置能力,其酒后高速驾车的行为不仅完全丧失对危害的有效防范,而且大大降低其驾驭危险交通工具的能力。因此,孙伟铭对危害结果的发生没有避免能力,其无证、醉酒、高速驾驶发生交通事故,造成四死一伤的重大损害结果的发生是必然的,其主观心态上的自信没有客观根据。事实表明,孙伟铭对本次行为可能造成严重公共安全的后果完全能够预见,虽不是积极追求这种结果发生,但完全放任这种结果的发生,未采取任何避免措施,属间接故意。参见《四川省高级人民法院刑事判决书》(2009川刑终字第690号)
③ 刑法第133条之一的“危险驾驶罪”是指在道路上驾驶机动车追逐竞驶,情节恶劣的,或者在道路上醉酒驾驶机动车的,处拘役,并处罚金。该罪作为抽象危险犯(也有观点认为是行为犯),醉酒的判断标准为每百毫升血液中含酒精80毫克以上。
④ 截止2011年5月1日,实施《刑法修正案(八)》,醉驾入刑两年来,治理酒驾取得了明显的法律效果和社会效果。全国公安机关查处酒后驾驶87.1万起,同比下降39.3%,其中,醉酒驾驶机动车12.2万起,同比下降42.7%。见《检察日报》2013年5月2日第一版。
① “廖婷婷杀妹案”的基本案情：被害人廖娟娟系被告人廖婷婷的孪生妹妹。从2001年开始,被害人廖娟娟便患狂躁型器质型间隙性精神病,在发病时有打人、毁物等症状,其家人也多次受伤。为控制其发病时的行为,家人用铁链将其右足踝锁住固定在床上。经多年治疗未能治愈,家庭花光了积蓄,其孪生姐姐廖婷婷为帮助母亲照顾其生活也被迫休学。被告人廖婷婷逐渐变得精神异常并曾服药自杀。迫于经济压力等,2007年8月10日,被害人廖娟娟被送至收费较低的四川省彭州精神病医院住院治疗。住院期间,被害人卧床不起,生活不能自理。2007年8月21日,被告人廖婷婷及其父母等到四川省彭州市精神病院探望被害人廖娟娟,当晚,由被告人廖婷婷住在被害人廖娟娟的病房内陪护,廖婷婷在病房窗户上加贴报纸将窗户予以遮挡,又为被害人廖娟娟擦洗了身体。次日凌晨2时许,被告人廖婷婷为解脱被害人廖娟娟的痛苦,解除自己及家庭的困境,用枕头将被害人廖娟娟捂死在病床上。凌晨3时许,被告人廖婷婷打电话向公安机关投案,并如实供述自己的犯罪事实。经华西医科大学医学技术鉴定中心法医精神病学鉴定：被告人廖婷婷患有抑郁症,其违法行为与其疾病有一定关系,对其2007年8月22日的违法行为应负部分刑事责任。最终,二审法院维持原判,以被告人廖婷婷犯故意杀人罪,判处有期徒刑3年,缓刑5年。见《四川省成都市中级人民法院刑事裁定书》(2008成刑终字第182号)
① [唐]长孙无忌等：《唐律疏议》,中华书局1983年版,第410页。
① 冯亚东、胡东飞、邓君韬：《中国犯罪构成体系完善研究》,法律出版社2010年版,第220页。
② 参见郑赫南：“法治建设视野下刑法学的发展”,载《人民检察》2013年第14期。
① [日]大塚仁：《犯罪论的基本问题》,冯军译,中国政法大学出版社1993年版,第38页。
① 参见赵秉志主编：《刑法总论》,中国人民大学出版社2007年版,第142页。
② 邱兴华故意杀人、抢劫案：2006年6月18日至7月2日,被告人邱兴华因为怀疑其女儿不是其亲生,遂与其妻何冉凤两次到陕西省汉阴县铁瓦殿抽签求卦,并留宿殿内。在此期间,因邱兴华私自移动殿内两块石碑与店内管理人员宋道成发生争执。且邱兴华怀疑殿内主持熊万成有调戏何冉凤的行为,遂对熊万成和铁瓦殿心怀怨恨,产生杀人灭殿之恶念。2006年7月14日,被告人邱兴华乘铁瓦殿内举行观音会,殿内的管理人员均留在殿内之机,于当晚赶到该殿。深夜,乘熊万成等10人熟睡之机,邱用事先准备好的弯刀和斧头将10人全部打死,尔后,又将熊万成的器官眼球、心、肺脚筋剜出,将心肺烹炒。2006年7月31日上午,邱逃至随州市万福店农场村民魏义凯家,以帮魏补盆和合伙做干鱼生意为名,骗得魏的信任。后在其家用餐时,发现魏家有钱,当日晚上,乘他们休息时用斧头和弯刀将其一家三口砍成一死两重伤,抢得现金1302元,后逃离。一审法院以故意杀人罪、抢劫罪判处邱兴华死刑,立即执行。见《陕西省安康市中级人民法院刑事判决书》(2006安中刑初字第43号)
① 冯亚东：“对我国犯罪构成体系的完善性分析”,载《现代法学》2009年第4期。
② 犯罪客体是刑法保护的、为犯罪行为所侵害的社会关系。参见高铭暄、马克昌主编：《刑法学》,北京大学出版社、高等教育出版社2000年版,第55页。
③ 法益侵害说肇始于德国学者毕尔鲍姆的“财的侵害说”,其后经过刑事近代学派代表李斯特与后期古典学派代表宾丁等著名学者的倡导与发展,成为大陆法系犯罪实质的通说。转引自张小虎：《犯罪论的比较与建构》,北京大学出版社2006年版,第405页。
① 转引自薛瑞麟：《俄罗斯刑法研究》,中国政法大学出版社2000年版,第136页。
② 参见杨兴培：“犯罪客体——一个巨大而空洞的价值符号”,载《中国刑事法杂志》2006年第6期。
③ 所谓“三要件说”,即主张犯罪客体不再作为犯罪构成的独立要件,只要具备犯罪构成的客观、主观和主体三个要件就成立犯罪。参见张明楷：《刑法学》,法律出版社2003年版,第135页。
④ 所谓“二要件说”,即主张犯罪构成只包含罪体和罪责两个方面,罪体凸现犯罪的客观层面,罪责展示犯罪的主观层面。参见陈兴良：《本体刑法学》,商务印书馆2001年版,第296页。
⑤ 参见[德]汉斯·耶塞克、托马斯·魏根特：《德国刑法教科书》,徐久生译,中国法制出版社2001年 版,第286—291页。
① 参见储槐植：《美国刑法》,北京大学出版社1996年版,第47页。
② 参见[法]卡斯东·斯特法尼：《法国刑法总论精义》,罗结珍译,中国政法大学出版社1998年版,第213页：[意]杜里奥·帕多瓦尼：《意大利刑法学原理》,陈忠林译,法律出版社1998年版,第97页。
③ 张明楷：《法益初论》,中国政法大学出版社2000年版,第179页。
① 本案的基本案情：2007年10月,被告人袁荣会授意刘某某、袁仕维采用威胁等手段找未成年“学生妹”到其住处卖淫,共同找钱。至2008年6月,刘某某、袁仕维以语言恐吓等手段相威胁,先后多次强行将习水县中小学生张某、肖某、范莫、罗某等10人带到袁荣会住处,由袁荣会安排冯支洋等人嫖宿。2008年5月被告人冯支洋先后嫖宿了幼女张某和幼女范某,并支付了嫖资。2008年5月,被告人母明忠先后嫖宿了幼女肖某和幼女张某,并支付了嫖资。2008年5月,被告人冯勇支付人民币1500元 之后嫖宿了幼女范某某。2008年5月,被告人李守明嫖宿了幼女张某,并支付了嫖资。2008年4月,被告人黄永亮嫖宿了幼女张某,并支付了嫖资。2008年7月被告人陈孟然嫖宿了幼女张某,并支付了嫖资。法庭审理认为,被告人袁荣会以赢利为目的,指示、教唆未成年人采取威胁手段,事实精神强制,迫使他人卖淫,其行为构成强迫卖淫罪。被告人冯支洋、母明忠、冯勇、李守明、黄永亮、陈孟然嫖宿不满14周岁的幼女并支付嫖资,其行为均已构成嫖宿幼女罪。被告人袁荣会被判处无期徒刑,被告人冯支洋等人被判处12年至7年不等的有期徒刑。参见《贵州省遵义市中级人民法院刑事判决书》(2009遵市法刑一初字第42号)
① 参见陈永生：“我国刑事误判问题透视——以20起震惊全国的刑事冤案为样本的分析”,载《中国法学》2007年第3期。
② 佘祥林一案始末：1994年4月11日,湖北省京山县雁门口镇吕冲村堰塘发现一具尸身高度腐烂的无名女尸,经京山县公安局法医出具法医鉴定书确认该无名女尸为张在玉,系钝器致死。张在玉患有精神病,县公安局经过排查认为,其丈夫佘祥林具有杀人嫌疑。4月22日,佘祥林被刑事拘留,因佘祥林失口否认,专案组展开了“艰苦”的调查和讯问,直至佘祥林全部招认。同年10月,佘祥林一审被判处死刑。佘祥林不服上诉,省高院撤销原判,发回重审。后经三次补侦后,京山县法院以故意杀人罪判处佘祥林有期徒刑15年。2005年3月28日,11年前“被杀”的张在玉突然返回家乡,佘祥林“杀妻”冤案终于真相大白。见顾永忠主编：《中国疑难刑事名案程序与证据问题研究》(第一卷),北京大 学出版社2008年版,第46页。
① 杜培武一案始末：1998年4月22日,昆明警方从停放在园西路人行道上的一辆昌河面包车内,发现一男一女被枪杀在车内,身上钱物被洗劫一空。经查,死者为两名警察,男的叫王俊波,是石林彝族自治县公安局副局长；女的叫王晓湘,是昆明市公安局通讯处民警。案情重大,昆明市公安局迅速成立“4.22”专案组。通过一系列的工作,死者王晓湘的丈夫、昆明市公安局戒毒所民警杜培武进入专案组的视线。专案组传讯了杜培武,并围绕杜培武进行了一系列的鉴定、测试、检测,最后将其确定为重大嫌疑人。杜培武开始对此一直拒不承认,后来却作了有罪供述。但在市检察院办案人员依法提讯时,他又推翻了原来的认罪供述,诉称曾遭侦查人员刑讯逼供。对此,专案组予以否认。该案起诉后,昆明市中级人民法院以故意杀人罪判处杜培武死刑立即执行。杜不服上诉,二审的云南省高级人民法院改判死刑缓期二年执行。2000年6月14日,昆明警方在开展侦破会战中,一举破获了杨天勇劫车杀人团伙案,意外发现杀害王均波、王晓湘的凶手是杨天勇等3人。于是,杜培武冤案真相大白。2000年7月6日,云南省高级人民法院再审改判杜培武无罪,当庭释放。见顾永忠主编：《中国疑难刑事名案程序与证据问题研究》(第一卷),北京大学出版社,2008年版,第2页。
② 参见冯亚东、胡东飞、邓君韬：《中国犯罪构成体系完善研究》,法律出版社2010年版,第204页。
① 据研究南半球一只蝴蝶偶尔扇动翅膀所带来的微弱气流,由于其他各种因素的掺和,几个星期后,竟会变成美国德克萨斯州的一场龙卷风,紊乱学家把这种现象称为“蝴蝶效应”。这种理论可表述为：一个极其微小的起因,经过一定的时间及其他因素的影响,可以逐步产生极为巨大和复杂的影响力。
② 在一匹骆驼身上放一根稻草,不会有什么感觉,放第二根也不会有什么反应,但是,到达一定压力极限时,哪怕再多放一根稻草,骆驼就会不堪重负,趴到在地。这种积少成多、从量变到质变的现象,心理学家称为“稻草原理”。
③ A想杀死C,便在C准备进行穿越沙漠长途旅行的前夜,悄悄地溜进C的房间,把C水壶里的水换成无色无味的毒药。B也想杀死C,于同一夜的晚些时候,溜进了C的房间,在C的水壶底部钻了一个小洞(B并不知道A已将水壶中的水换成了毒药)。次日清晨,C出发了,他没有发现水壶底部的小洞,几个小时后,C喝水时才发现水壶是空的。由于没有其他水源,C在沙漠中脱水而死。转引自张明楷：《刑法学》,法律出版社2007年版,第170页。
① 参见张明楷：“客观超过要素概念之提倡”,载《法学研究》1999年第3期。
② 参见冯亚东、胡东飞、邓君韬：《中国犯罪构成体系完善研究》,法律出版社2010年版,第256--258页。
③ 参见[德]克劳斯·罗克辛：《德国刑法学总论》,王世洲译,法律出版社2005年版。
① 当然,犯罪主体单列并未绝对地避免冤假错案的发生,但如果不单列,过去冤假错案的数量会更多也未可知。因为作为司法顽疾的冤假错案,并非我国所独有。据有关研究数据表明,在美国,1/4的被告人是无辜的,全美被判处死刑的案件中至少有1%的被告人是冤枉的；而依照英国公民自由小组大法官(Civil Liberties Group Justice)的保守说法：“每年至少有15人被陪审团错判。”参见刘品新：“当代英美刑事错案的实证研究”,载《国家检察官学院学报》2007年第1期。
② 倡导者主要从教育刑的角度出发,认为当前法人活动面日益扩大,对其实施刑罚就能加大其内部成员的压力,如此会对法人的行为产生积极影响,进而对社会公共政策产生推动作用：反对者主要从报应刑的角度出发,认为法人没有肉体、思维和人格,不具备犯罪行为能力,对其不能适用自由刑,只能适用罚金刑,而罚金刑既不能体现刑罚的赎罪意义,又不能体现罪责自负的原则。参见甘雨沛、何鹏：《外国刑法学》(上册),北京大学出版社1984年版,第278页。
① 参见李海峰：“严而不密：对当前我国受贿犯罪法律规定的反思”,载《西南民族大学学报》2010年第3期。
② 柯耀程：《刑法的思与辩》,中国人民大学出版社2008年版,第123页。
③ 张明楷：“犯罪论体系的思考”,载《政法论坛》2003年第6期。
④ 各国刑法理论与立法实际对责任年龄的规定有所不同,比如,日本实行“二分法”,以14周岁为界分为无刑事责任年龄与有刑事责任年龄两个阶段；俄罗斯实行“三分法”,以14周岁及16周岁为界,分为无刑事责任年龄、相当刑事责任年龄,有刑事责任年龄三个阶段。
① 李海峰：“民事侵权与刑事犯罪归责立场探析：在客观与主观之间”,载《中国法学》(英文版)2011年第1期。
① 参见柯耀程：《变动中的刑法思想》,中国政法大学出版社2003年版,第245页。② 这种冲突曾确实地出现在我国台湾地区的司法实践中,1989年台北“地方法院”对当众辱骂法官的律师判处当场侮辱罪成立,按照其刑法规定的故意概念,认定该律师有当场侮辱的故意不存在问题；但依据其学界坚持的三阶层犯罪论体系,认为侮辱只是作为一种表意,不同于一般非意思表示的犯罪类型,应独立于构成要件的故意之外。进而认为该律师不存在犯罪故意。对同一行为却出现迥异的评判结果,正是因为在故意的概念上,台湾地区的刑法规定与犯罪论体系存在冲突的缘故。参见柯耀程：《刑法问题评析》,元照出版有限公司2004年版,第79-84页。
③ 基本案情：1996年8月初,上诉人左安一得知中国老龄协会经国家有关部委批准,拟利用外资开发中国老年活动中心(“长青大厦”)建设项目,遂与相关人员接触,洽谈该项目。同年9月14日,左安 一以美国天园金融贸易公司名义与北京老年服务开发公司签订合作建设“长青大厦”项目意见书。同年10月中旬,左安一找到哈尔滨市财政证券公司香坊营业部,提出拆借资金1亿元人民币,该营业部对长青大厦项目进行了实地考察后,认为可行,天园公司遂与该营业部签订了拆借资金的合作协议,并将该项目中的权益抵押给香坊营业部。同年10月14日,香坊营业部按照协议将9800万元转入天园公司。后因中国老龄协会放弃与天园公司合作,1996年10月底至11月初,左安一将其从香坊营业部所借用于长青大厦项目的资金全部转入北京国际信托投资有限公司。一审法院审理认为,左安一在未取得合作建设项目的情况下,擅自将他人合作资金转移至境外从事炒卖外汇活动,致使巨额合作资金无法返还,属于以非法占有为目的骗取他人财物,其行为构成诈骗罪。但二审法院认为,本案现有证据不足以证明左安一以非法占有为目的骗取他人财物,原审判决据以认定左安一犯诈骗罪的事实不清,证据不足。撤销原判决,宣告左安一无罪。参见《黑龙江省哈尔滨市中级人民法院刑事判决书》(2005哈刑初字第357号)和《黑龙江省高级人民法院刑事判决书》(2006黑高刑二终字第16号)。
① 当然,在我国刑法典中还个别存在着以动机作为犯罪成立的规定,例如,刑法第423条规定的投降罪,就特别强调军人构成该罪必须是出于“贪生怕死”的动机。之所以将自动放下武器的动机规定出来,是因为根据战争法的有关规定,军人在已不具备使用武器进行抵抗的客观情况下,可以自动放下武器并受人道主义的保护。
② 该案是1897年3月23日德意志帝国法院审理的案件,案情大致为：一马车夫以驾驭马车为生,受雇于马车出租经营主,其所驾驭的为一辆双马车,双马中有一匹马存在癖好,时常以马尾绕缰并用力以尾巴压低缰绳。雇主对此也心知肚明,为避免发生事故,马车夫层多次将此情况报告雇主要求更换癖马,雇主不但坚决不允许反而以解雇相威胁,马车夫迫于生计,担心不顺从雇主会被解雇,无奈之下继续驾驭该癖马,1896年7月19日,当马车夫驾车行至某街头时,该马癖性发作,以尾巴绕缰绳用力下压,马车失控狂奔将一行人撞倒致骨折。此案由检察官以过失伤害罪提起公诉,原审法院判决无罪。检察官以原判不当为由上诉至帝国法院,帝国法院最终审理认为,要确定马车夫之违反义务的过失责任,不能仅凭其曾认识驾驭癖马可能伤及行人,还同时必须考虑能否期待马车夫不顾自己失业而拒绝驾驭癖马,而此种期待在本案中事实上是不可能的,故驳回上诉,宣告马车夫无罪。参见陈兴良：《刑法哲学》,中国政法大学出版社1992年版,第51页。
① 游伟、肖晚祥：“期待可能性与我国刑法理论的借鉴”,载《政治与法律》1999年第5期。
② 参见张明楷：《刑法学》(第三版),法律出版社2007年版。
③ [德]汉斯·耶塞克、托马斯·魏根特：《德国刑法教科书》,徐久生译,中国法制出版社2001年版,第603页。
④ 转引自王晨：《刑事责任的一般理论》,武汉大学出版社1998年版,第97页。
① 参见冯亚东、张丽：“期待可能性与犯罪动机”,载《北京大学学报》(哲学社会科学版)2008年第6期。
② 对于“认识错误”所关乎的罪过形态上,有的学者只认为,刑法上的认识错误仅指故意中的认识错误,因为过失本身就是以错误为前提的。在无认识的疏忽过失中,这里的“无认识”,是指没有正确认识；在有认识的轻率过失中,这里的“有认识”,只是以认识到违法结果发生的抽象可能性,仍然是没有正确认识,否则不会做出轻率的判断。参见陈兴良：《本体刑法学》,商务印书馆2001年版,第371页。
③ 所谓具体事实错误,又称同一犯罪构成要件内的认识错误,即客观发生的事实,虽非行为人主观所认识的事实,然此客观发生之事实与行为人主观所认识的事实系属同一犯罪构成要件,此类对罪之评价并无影响。可分为三种情形：客体错误(目的物错误)、打击错误(方法、手段错误)、因果关系错误(因果历程错误)；所谓抽象事实错误,又称不同犯罪构成要件间的认识错误,即客观发生之事实不 但非行为人主观所容认之事实,且此客观之事实与行为人主观所容认之事实不属于同一犯罪构成要件,此类对罪之评价有影响。可分为四种情形：以有为无、以无为有、所知重于所犯、所知轻于所犯。参见黄仲夫：《刑法精义》,台湾五南图书出版公司2001年版,第138页。
① 参见冯亚东：“违法性认识与刑法认同”,载《法学研究》2006年3期。
② 参见陈兴良：“违法性认识研究”,载《中国法学》2005年第4期。
③ 刘明祥：《刑法中错误论》,中国检察出版社1996年版,第7页。
① 不完整犯是相对于完整犯来讲的,,是指犯罪行为没有达到刑法分则条文要求的完整程度,包括未遂、教唆、共谋三种情况。参见储槐植：《美国刑法》,北京大学出版社1996年版,第135页。
② 参见旧]野村稔：《刑法总论》,全理其、何力译,法律出版社2001年版,第323页。
③ 参见高铭暄、马克昌主编：《刑法学》,北京大学出版社、高等教育出版社2000年版,第144页。
① 转引自冯亚东、胡东飞、邓君韬：《中国犯罪构成体系完善研究》,法律出版社2010年版,第239页。
② 对此,有的学者甚至认为,犯罪行为不论是对何种权益造成侵害,其本质上都可归纳为某种具体的实害,只是这种实害的表现形式不同而已。按照这个标准,只有行为犯和形态结果犯(包括结果加重犯)才存在实害属于犯罪既遂；而危险犯和阴谋犯均未造成实害,只能分别视为未遂犯或预备犯的特殊类型。参见冯亚东、胡东飞：“犯罪既遂标准新论”,载《法学》2002年第9期。
① 参见高铭暄、马克昌主编：《刑法学》,北京大学出版社、高等教育出版社2000年出版,第150--151页。
② 此观点主张对预备形态予以定罪处罚,1961年的《苏俄刑法典》第15条明确规定了预备犯罪,如今其理论界虽对此有争议,但总的趋势是肯定了预备行为的刑事处罚性。参见赵薇：《俄罗斯联邦刑法》,法律出版社2003年版,第83页。
③ 此观点主张对预备形态不予定罪处罚,如1810年的《法国刑法典》(1810年)就仅规定了未遂,而对预备行为未作规定。其第2条规定：“己着手于犯罪行为之实行,而非因己意中止或因犯罪不能发生结果而不遂者,按既遂犯之刑罚,处罚之”。参见罗结珍译：《法国刑法典》,中国人民公安大学出版社1995年版,第7页。
④ 此观点主张对预备形态要有选择的定罪处罚,刑法只针对某些严重犯罪中的预备行为进行规制。如1908年《日本刑法典》仅在分则中明确了内乱、外患、杀人等8种需要处罚预备行为的罪名。参见[日]大琢仁：《刑法概说》(总论),冯军译,中国人民大学出版社2003年版,第217页。
① 参见[德]冈特·施特拉腾韦特、洛塔尔·库伦：《刑法总论I——犯罪论》,杨萌译,法律出版社2006年版,第250页。
② 此学说的特点在于将未完成犯罪的原因作为限定未遂犯的一个要素。学界通常认为1810年《法国刑法典》最先规定了狭义的未遂犯,其后1994年修订的刑法典也沿用了该学说。参见罗结珍译：《法国刑法典》,中国人民公安大学出版社1995年版,第8页。
③ 此学说的特点在于并没有将未完成犯罪的原因作为限定未遂犯的要素,即无论是由于行为人意志以外的原因还是行为人自动中止犯罪,不影响未遂犯的成立。学界通常认为1871年《德国刑法典》最先规定了广义的未遂犯,其后1999年修订的刑法典也沿袭了该学说。参见徐久生等译：《德国刑法典》,中国法制出版社2000年版,第49页。
④ 对于此类犯罪的“着手”,也存在诸多不同看法,如有的观点认为,保险诈骗罪中的着手是从行为人制造保险事故就开始了：用枪杀人是从瞄准被害人时就已着手,而非一般认为的从抠动扳机时才着手。参见[日]平野龙一：《刑法总论Ⅱ》,有斐阁1975年版,第313页。
① 参见张明楷：《刑法学》,法律出版社2007年版,第290页。
① 如在日本,就认为中止犯从属于未遂犯,是作为广义的未遂犯中行为人根据自己的意思中止了犯罪时的情形。参见[日]大塚仁：《刑法概说》(总论),冯军译,中国人民大学出版社2003年版,第218页。
② “犯罪共同说”是客观主义的共犯理论,该学说认为,二人以上共同实行特定犯罪的场合是共犯；“行为共同说”是主观主义的共犯理论,该学说认为,不仅二人以上共同实行特定犯罪的场合是共犯,即便是出于各自的犯罪意图而共同实施行为的场合也是共犯。参见[日]大谷实：《刑法讲义总论》,黎宏译,中国人民大学出版社2008年版,第365页。
① 为论证此观点,学者以日本司法判例为根据,即母亲指示、命令12岁零10个月的长子实施抢劫行为,因该长子是基于自己的意思而决定实施的抢劫行为,母子二人构成抢劫罪的共同正犯。参见马克昌、莫洪宪主编：《中日共同犯罪比较研究》,武汉大学出版社2003年版,第78--80页。
② 所谓“直接正犯”,是指行为人亲自实施刑法分则规定的具体犯罪实行行为的犯罪。这里的“亲自实施”,包括行为人利用非生命的物质工具或自然力等；所谓“共同正犯”,是指两个以上的行为人,基于犯罪意思的联络,共同实施刑法分则规定的具体犯罪实行行为的犯罪。参见张小虎：《犯罪论的比较与建构》,北京大学出版社2006年版,第588页。
③ 所谓“间接正犯”,是指将他人作为工具来利用,从而实现犯罪的情况。包括利用无责任能力这的身体活动、利用他人的反射性举动等。参见张明楷：《刑法学》,法律出版社2007年版,第331页。
④ “共犯独立性说”认为,共犯的行为本身是共犯可罚性之必要,故成立共犯不必正犯者着手实行犯罪；而“共犯从属性说”认为,正犯者着手实行犯罪是共犯成立犯罪的必要条件。参见[日]西原春夫：《刑法总论》(下卷),成文堂1993年版(改订准备版),第377页。
① 曾宪义：《中国法制史》,中国人民大学出版社2000年版,第131页。
① 基本案情：1996年7月,黄金池(同案被告人,已判刑)伙同他人同被告人陈汉杰提出在潮阳市国家税务局关埠分局灶浦征收所管辖地开办企业,为领购并虚开增值税专用发票,黄金池许诺给灶浦征收所有关人员分利。陈汉杰便带黄金池找到被告人林镇裕共同商议此事,林镇裕亦同意。黄金池向当地工商管理部门注册成立或承接经营了无注册资金、无从业人员、无经营场地的潮阳市新佳美贸易公司等九家公司或贸易部,后从灶浦征收所取得了一般纳税人资格,并领购了增值税专用发票。1997年1月至2000年6月,被告人林镇裕、陈汉杰伙同黄金池以潮阳市新佳美贸易公司等九家企业的名义,在没有货物销售的情况下,为他人虚开增值税专用发票22800份,虚开税额29118879.4元。黄金池向受票单位收取了手续费并分给林镇裕、陈汉杰。法院审理认为,被告人林镇裕、陈汉杰伙同他人在没有货物购销的情况下,为他人虚开增值税专用发票的行为,均已构成虚开增值税专用发票罪。其虚开的增值税专用发票被受票单位用于向税务机关抵扣税款5718715元,至本案侦查终结前无法追回。参见《中华人民共和国最高人民法院刑事判决书》(2001刑复字第80号)
① 参见高铭暄、马克昌主编：《刑法学》,北京大学出版社、高等教育出版社2007年版,第200页。
② 理论上的分类通常包括实质数罪与相像数罪,异种数罪与同种数罪,并罚数罪与非并罚数罪,判决 宣告以前的数罪与刑罚执行期间的数罪,等等。然而,在这些数罪的分类上,存在着与“以一罪论处”三大类别上的相互交叉甚或重合,故通常不具研究的必要。参见吴振兴：《罪数形态论》,中国检察出版社1996年版,第35页。
① 对于想象竞合犯,日本《刑法》第54条明文规定：“一个行为同时触犯两个以上罪……按照其最重的刑罚处断”。我国刑法虽未明确规定,但从刑法分则的某些条文看是肯定了这一理论的,例如,《刑法》第329条第1款规定了抢夺、窃取国有档案罪,第2款规定了擅自出卖、转让国有档案罪,紧接着第3款规定“有前两款行为,同时又构成本法规定的其他犯罪的,依照处罚较重的规定定罪处罚。”如果窃取的档案是国家秘密,则同时触犯了窃取国有档案罪与非法获取国家秘密罪；如果擅自出卖、转让的档案是国家秘密,则同时触犯了擅自出卖、转让国有档案罪与故意泄露国家秘密罪或者为境外非法提供国家秘密罪。在这种情况下,只能按其中的一个重罪定罪处罚。参见张明楷：《刑法学》,法律出版社2007年版,第375页。
② 所谓法条竞合犯,是指一个行为同时符合了数个法条规定的犯罪构成,但从数个法条之间的逻辑关系来看,只能适用其中一个法条的情况。其与相像竞合犯的区别,德日刑法理论一般认为,法条竞合时,只有一个法益侵害事实：相像竞合时,则有数个法益侵害事实。参见张明楷：《刑法学》,法律出版社2007年版,第369-371页。
① 日本刑法第241条规定：“强盗犯强奸女子的,处无期或者七年以上惩役；因而致女子死亡的,处死刑或者无期徒刑。”显然此款规定的强盗强奸罪即为该国刑法第236条之强盗罪与第177条之强奸罪的结合。
② 所谓“受贿提供虚假证明文件罪”,是从理论上根据我国刑法第229条第1款“提供虚假证明文件罪”与第385条受贿罪相结合推导出的称谓。实际上我国刑法现有罪名中并不存在。转引自张小虎：《犯罪论的比较与建构》,北京大学出版社2006年版,第751页。
③ 参见[日]前田雅英：《刑法总论讲义》(第二版),东京大学出版社1996年版,第537页。
① “熊猫烧香案”基本案情：被告人李俊于2006年10月开始制作计算机病毒“熊猫烧香”,并请被告人雷磊对该病毒提修改建议。雷磊认为,该病毒会修改被感染文件的图标,且没有隐藏病毒进程,容易被发现,建议李俊从这两方面对该病毒进行修改。李俊按照雷磊的建议修改了“熊猫烧香”病毒,由于其技术方面的原因而使修改后的病毒虽然能不改变别人的图标,但会使别人的图标变花、变模糊,隐藏病毒进程问题也没有解决。2007年1月,雷磊亲自对该病毒进行修改,也未能解决上述两个问题。2006年11月中旬,李俊在互联网上叫卖该病毒,同时也请被告人王磊及其他网友帮忙出售该病毒。随着病毒的出售和赠送给网友,“熊猫烧香”病毒迅速在网上传播,导致连接李俊个人网站的流量大幅上升。王磊得知此情形后,主动提出为李俊卖“流量”,并联系被告人张顺购买李俊网站的“流量”,所得收入由王磊和李俊平分。……后又利用游戏木马盗窃自动连接李俊网站游戏玩家的“游戏信封”,并将盗取的“游戏信封”进行拆封、转卖,从而获取利益。从2006年12月至2007年2月,李俊获利145149元,王磊获利80000元,张顺获利12000元。“熊猫烧香”病毒的传播,造成北京、上海、天津、山西、河北、辽宁、广东、湖北等省市众多单位和个人的计算机受到病毒感染,不能正常运行,同时也使众多游戏玩家的游戏装备、游戏币被盗。法院审理认为,被告人李俊、雷磊故意制作计算机病毒,被告人李俊、王磊、张顺故意传播计算机病毒,影响了众多计算机系统正常运行,后果严重,其行为均已构成破坏计算机信息系统罪。参见《湖北省仙桃市人民法院刑事判决书》(2007仙刑初字第350号)。
②所谓“吸收犯”是指事实上数个不同的行为,其中一行为吸收其他行为,仅成立吸收行为一个罪名的犯罪形态。参见高铭暄、马克昌主编：《刑法学》,北京大学出版社、高等教育出版社2000年版,第202页。
① 李立众：《犯罪成立理论研究——一个域外方向的尝试》,法律出版社2006年版,第1页。
② 参见唐稷尧：《三阶层犯罪论体系与犯罪构成体系：实证考察下的廓清、反思与借鉴》,载《法律科学》2011年第6期。
① 在外国的刑事诉讼立法中,大都没有将立案作为独立的诉讼阶段。在英国和美国,实施逮捕才是刑事诉讼的开始,而我国刑事诉讼法中规定立案程序是借鉴了前苏联、蒙古等国刑事诉讼法典关于提起刑事诉讼的规定,将之列为侦查之前必经的独立程序,并为使文字通俗易懂,将提起刑事诉讼改为“立案”。参见樊崇义主编：《刑事诉讼法学》,中国政法大学出版社1999年版,第256页。
② 修改后刑诉法第107条规定：“公安机关或者人民检察院发现犯罪事实或者犯罪嫌疑人,应当按照管辖范围,立案侦查。”；第110条规定：“人民法院、人民检察院或者公安机关对于报案、控告、举报、自首的材料,应当按照管辖范围,迅速进行审查,认为有犯罪事实需要追究刑事责任的事后,应当立案；……”。
① 修改后的刑事诉讼法第15条规定：“有下列情形之一的,不追究刑事责任,已经追究的,应当撤销案件,或者不起诉,或者终止审理,或者宣告无罪：(一)情节显著轻微、危害不大的,不认为是犯罪的；(二)犯罪已过追诉时效期限的；(三)经特赦令免除刑罚的；(四)依照刑法告诉才处理的犯罪,没有告诉或者撤回告诉的；(五)犯罪嫌疑人、被告人死亡的：(六)其他法律规定免予追究刑事责任的。”
② 杨宗辉、王均平编：《侦查学》,群众出版社2002年版,第455页。
① “张氏叔侄强奸案”基本案情：2013年5月18日晚9时许,张高平、张辉叔侄二人驾驶货车送货去上海途中,王某经他人介绍搭乘前往杭州。“二张”将王某搭载到杭州后进入沪杭高速前往上海。2003年5月19日晨,公安机关接到发现一具女尸的报案。经公安机关侦查,认定是张氏叔侄所为。2004年2月,检察机关以强奸罪对张高平、张辉提起公诉。2004年4月,一审法院以强奸罪分别判处张辉死刑、张高平无期徒刑。2004年10月,二审法院改判张辉死刑、缓期二年执行,张高平有期徒刑十五年。2005年张高平被送到新疆石河子监狱服刑。期间,张高平一直喊冤,引起石河子市检察院监所部门干警重视,并坚持帮助被告人申诉。2011年,杭州市就“5.19”案件成立了核查组,对案件展开调查。调查结果显示,死者王某指甲中的男性DNA与杭州出租车司机勾海峰(因犯故意杀人罪、盗窃罪于2005年被执行死刑)吻合。2012年2月,根据被告人家属申诉,浙江省高院对该案立案复查。2013年 3月26日的再审公开宣判认为,有新的证据证明,本案不能排除他人作案的可能,原一、二审判决据以认定案件事实的主要证据,不能作为定案依据,浙江省高院据此撤销原判,宣告张辉、张高平无罪释放。
① 修改后刑诉法第148条规定：“公安机关在立案后,对于危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、黑社会性质的组织犯、重大毒品犯罪或者其他严重危害社会的犯罪案件,根据侦查犯罪的需要,经过严格的批准手续,可以采取技术侦查措施。人民检察院在立案后,对于重大的贪污、贿赂犯罪案件以及利用职权实施的严重侵犯公民人身权利的重大犯罪案件,根据侦查犯罪的需要,经过严格的批准手续,可以采取技术侦查措施,按照规定交有关机关执行。
② 比如,在侦查贪污罪的过程中,对犯罪客观方面的把握就决定了侦查人员获取证据的方向,因为同样是国家工作人员秘密窃取公共财物,可能是贪污但也有可能是盗窃,同样是国家工作人员虚构事实或隐瞒真相骗取公共财物,可能是贪污但也有可能是诈骗,这就要求侦查人员必须注意调取犯罪嫌疑人的行为与其职务之间是否存在关系方面的证据。再比如,我们在侦办一起部队人员采购民兵携行装备的案件过程中,侦查初期简单地认为本案只不过是一起典型的国家工作人员在经济活动中收受回扣的受贿案,但随着我们用犯罪客观方面要件反复比对案件事实发现了不能排除贪污犯罪的可能性,遂矫正了想当然的侦查方向,加大了对同类商品市场采购价格的调查,最终判定这是一起形式上表现为类似行、受贿的送收关系,而实质却是通过给卖方加价然后将多出的公款返回个人所有的贪污行为。
① 起诉法定主义,又称起诉合法主义,强调合法性与公平性,排除公诉机关对起诉的自由裁量权,与起诉便宜主义相对。
② 赵作海案始末：1998年2月15日,赵振晌(赵作海的同村)的侄子赵作亮到公安机关报案称其叔父失踪,怀疑被赵作海杀害。1999年5月8日,赵楼村发现一具高度腐烂的无头尸体,公安机关遂把赵作海列为重大嫌疑人并于5月9日将其刑事拘留。5月10日至6月18日,赵作海作了9次有罪供述；6月18日拓城县检察院作出批准逮捕的决定；8月15日,拓城县公安局将该案移送检察院审查起诉：9月28日,拓城县检察院向商丘市检察院报送审查起诉,商丘市检察院两次将该案退回公安机关补充侦查。此后,拓城县公安局又移送过该案,检察院均未受理。2002年在全国清理超期羁押专项活动期间,商丘市检察院以故意杀人罪起诉,商丘市法院认定赵作海和被害人赵振晌均与同村妇女杜某有通奸关系,因赵作海与杜某通奸时被赵振晌撞见,赵作海持刀将赵振晌杀害。遂以故意杀人罪判处赵作海死刑缓期二年执行。2010年5月8日,因赵振晌“复活”,河南省高院宣布撤销原判,将赵作海无罪释放。2010年7月,商丘市检察院对赵作海一案中涉嫌刑讯逼供的侦查人员提起公诉。参见赵秉志主编：《中国疑难刑事名案法理研究》(第五卷),北京大学出版社2011年版,第167页。
① 修改后刑诉法第172条规定：“人民检察院认为犯罪嫌疑人的犯罪事实已经查清,证据确实、充分,依法应当追究刑事责任的,应当作出起诉决定,按照审判管辖的规定,向人民法院提起公诉,并将案卷材料、证据移送人民法院。”第181条规定：“人民法院对提起公诉的案卷进行审查后,对于起诉书中有明确的指控犯罪事实的,应当决定开庭审判。”
② 形式审查是相对于实体性审查而言的,我国1979年刑事诉讼法,长期实行的是实体性审查,即对案件实行全案移送,开庭前就由法官对案件的事实、证据、法律的适用等进行全面实质性的审查,提前解决了被告人是否构成犯罪、构成何种犯罪的问题。这种先定后审的程序,使得法庭审理彻头彻尾变成了走过场；为避免庭审流于形式,1996年修改后的刑事诉讼法借鉴了程序审查的要义,但又不同于完全意义上的程序性审查,如日本实行的起诉状一本主义；2012年修改后的刑事诉讼法虽然对案卷移送制度进行了重大修改,又规定要将案卷材料、证据全部移送至人民法院,主要是基于两点考虑：一是由于只移送证据目录、证人名单、主要证据复印件或者照片,导致法官在庭审前对案件情况并不熟悉,不了解案件主要争议的问题,主持法庭审判存在困难,法官还需要在庭审之后全面阅卷,一定程度上架空了庭审过程,也拖延了法庭审理。二是审查法官和庭审法官通常为同一人,难以有效解决“先入为主”的问题。本次修改,注重总结1996年刑诉法的司法实践情况,对存在的上述问题有针对性的加以解决,而不是简单地退回到1979年刑诉法的老路上。参见王尚新、李寿伟主编：《关于修改刑事诉讼法决定的释解与适用》,人民法院出版社2012年版,第175-179页。
① 纠问式与对抗式是当今世界两种主要的刑事审判类型,前者适用于大陆法系国家,后者则为英美法系国家所采用。所谓纠问式审判,就是强调法官可依职权积极主动地收集、调查一切有助于查明案情的证据,客观上要求起诉时必须要全案卷移送,而且也赋予法官庭前的调查权；而对抗式审判则强调法官的中立性,主张庭审借助交叉询问的方式由控辩双方展开辩论,从而揭示出案件真相,其客观上要求起诉时的一本状主义、庭前双方的充分准备以及庭审中的直接言词证据原则。参见孙长永：“审判中心主义及其对刑事程序的影响”,载《现代法学》1999年第4期。
② 为解决该问题,修改后的刑诉法增加了强制证人到庭及处罚的规定,同时,也增加了对证人的特别保护措施和补助方面的规定,相信会在一定程度上缓解证人普遍不出庭的现状。
③ 在这方面也是有教训的,比如,前面所例举的“张氏叔侄案件”,在2004年2月的一审阶段,检察机关就未将对“二张”有利的DNA鉴定报告作为证据提交法庭。
① 乔菲瑞·马歇尔将裁断事实形成的过程表述为三个阶段：第一个阶段是最初的、简单的或纯粹的现象,即原始事实；第二个阶段是通过推理或者分析程序,从原始事实中获得的推理结果或推论；第三个阶段是将物、行为或事件纳入普遍的规定、规则或概念中,这叫分类。参见Geoffery Marshall: 《Provisional Concept and Definition of Fact》.Law and Philosophy,1999。按此种分法,本文暂且将案件事实的形成过程分为四个阶段,即生活事实、原始事实、模型事实、裁断事实。
② [英]罗素：《人类的知识——其范围与限度》,张金言译,商务印书馆1983年版,第177页。
① [日]棚赖孝雄：《现代日本的法和秩序》,易平译,中国政法大学出版社2002年版,149页。
② “排除合理怀疑”已经纳入修改后的刑事诉讼法第53条,将其作为证据确实、充分的条件。这一原则对于刑事诉讼非常重要,比如,美国前些年发生的辛普森案件,同样的客观事实,如果按照“排除合理怀疑”原则,辛普森就没有杀人。如果按照民事诉讼中的“优势证据盖然性”原则,辛普森就成立杀人罪。
① [德]考夫曼、哈斯默尔主编：《当代法哲学和法律理论导论》,郑永年译,法律出版社2002年版,第18页。
② 苏力：《送法下乡——中国基层司法制度研究》,中国政法大学出版社2000年版,第211页。
① “许霆案”的基本案情：2006年4月21日晚21时许,身为广州市粤华物业有限公司的保安员的许霆(23岁),持自己不具备透支功能、余额为176.97元的银行卡,到位于广州市天河区黄埔大道西平云路163号的广州市商业银行的ATM取款机前准备取款100元,同行的郭安山(已判刑)在附近等候。当许霆无意中输入取款1000元的指令后,ATM机即出钞1000元。许霆经查询,发现其银行卡中仍有170余元,意识到ATM机发生故障,能够超出账户余额取款且不如实扣帐。于是,许霆先后于21时57分至22时19分、23时13分至19分、次日零时26分至1时06分的三个时间段内,在该ATM机170次主动指令取款17.4万元,而其账户实际被扣除174元。当晚,郭安山从许霆处得知该台ATM机出现异常后,亦采取同样手段先后取款1.9万元。事后,二人各携赃款潜逃,一年后许霆在陕西省宝鸡市被抓获归案,赃款已被其挥霍一空。2007年11月20日,广州市中级人民法院一审以盗窃罪判处被告人许霆无期徒刑。被告人不服,提起上诉,广东省高级人民法院裁定撤销原判,发挥重审。2008年3月31日,广州市中级人民法院以盗窃罪改判许霆有期徒刑5年,并处罚金2万元,追缴犯罪所得173826元,发还受害单位。参见《广东省广州市中级人民法院刑事判决书》(2007)穗中法刑二初字第196号、(2008)穗中法刑二重字第2号,《中华人民共和国最高人民法院刑事裁定书》(2008)刑核字第18号。
② 通常情况下,我们判断一种行为是否需要刑法来评价,通常是通过其是否具有严重社会危害性来正面考量的。不过,在司法实践中的个别情况下,面对错综复杂、环环相扣的各种不法行为,实在难以在危害量上判断是否构成犯罪。为此,我国刑法学者冯亚东教授提出了“以刑定罪”的理论。他认为,当正向的思维无法应对生活现实,逆向的思维及处置方式自然形成。危害行为总是要给予处理的,考虑到具体案件中行为人承担哪种责任更能获取良好效果,倒过来便能决定该进入哪种程序并由此圈定行为的基本性质：如果以其它法律责任方式即可简单有效处置,则大可不必动以复杂昂贵冷酷的刑事诉讼程序。如此处断,既彰显当代法律宽容谦抑的人文精神,又大大节约社会成本与司法资源。虽然看似考虑了行为之外或之后的责任因素以决断行为性质,然而这种逆向的“以刑定罪”的思维方法,恰恰同立法者以不同调控手段划分部门法(刑事、行政与民事)及行为归属的基本思路不谋而合,蕴涵了人类社群生活中事实与规范、行为与制裁、目的与手段关系中,一种双向互动、相互修正、互为定义的规律性现象。参见冯亚东：“罪刑关系的反思与重构”,载《中国社会科学》2006年第5期。
① 该观点认为,许霆于银行自动取款机之间的行为属于履行存取款合同的行为,只不过履行的行为不正确、不恰当而已,即由于银行柜员机在营业时间的一切意思表示均应推定为银行的意思表示,因此,在银行通过法律程序撤销该交易之前,其与许霆的交易仍属有效民事法律行为。而当法院认定银行自动柜员机的确存在“失灵”时,银行对许霆的支付行为便构成了民法上的“重大误解”。参见王军：“许霆何罪之有?”,载《IT经理世界》2008年第6期。
② 该观点认为,许霆利用自动柜员机程序出错恶意取款,银行当时实际上是在违背自己真实意愿的情况下将17.5万元错误支付出去的,尽管许霆恶意取款行为在形式上是“合法”的,但是其目的却是非法占有不属于自己的银行现金,故属于民法上的“以合法形式掩盖非法目的”的行为,因此,许霆的行为构成不当得利,属于无效的民事行为。参见李梁、袁媛：“对于许霆案的几点刑法学思考”,载《法制与社会》2008年第3期(下)。
① 参见《广东省高级人民法院刑事裁定书》(2008)粤高法刑一终字第170号。
① 参见《广东省高级人民法院刑事裁定书》(2008)粤高法刑一终字第170号。当然,许霆客观上的行为还存在“盗窃金融机构”这一法定的情节加重犯情节,为保证体例的完整性,在此不作赘述。
② 当然,也有学者认为许霆不存在秘密窃取的行为,主要理由有三：一是认为许霆取款时,用的是真实的借记卡、输入的是真实的密码,其身份也是真实公开的,不能因为银行的多给而改变合法的取款行为性质；二是认为银行丧失对财产的占有是银行自身过错导致的,ATM机程序故障是导致银行丧失对其财物控制支配的直接原因,许霆占有的仅仅是失去银行控制支配的“脱离物”；三是认为许霆获得财物的行为不具有秘密性,ATM机与银行是一个整体,ATM机的意思即为银行的意思,当交易者插入借记卡、输入密码,ATM机通过预先设定的程序,对交易者输入的信息进行甄别,在确认了交易对象许霆的身份后,发出指令,完成交易过程。既然ATM机接受了许霆的申请、确认了许霆的身份,显然银行对许霆的行为是知晓的。参见莫洪宪：“许霆的行为不宜认定为犯罪”,载《中国疑难刑事名案法理研究(第四卷)》北京大学出版社2008年版,第195页。
③ 另外,在应用犯罪主体要件衡量定案事实时,还应注意一些罪名对犯罪主体中特殊身份的要求,例如,在涉嫌贪污、受贿等职务犯罪案件中,犯罪主体方面除了要进行上述三个步骤的衡量,还要看犯罪主体是否具备国家工作人员这一特殊身份。上述应用都是针对自然人作为犯罪主体的情形,除此之外,刑法上还规定了单位作为犯罪主体的情形,因为许霆案不涉及该问题,故在此不再展开论述。
① 该观点认为,在面对轻而易举就可以不断地向吐钱的机器取款时,人们很难抵挡诱惑,许霆的行为应当视为是一种平常人的正常表现。相反,要求许霆在此时不取款,甚至主动告知银行,实际上是对许霆的-种苛求,对人性的高估。参见李红海：“法律面对的是脆弱的人性”,载《新京报》2008年1月13日第四版。
② 2008年3月18日,在英国东部约克郡赫尔市的多部ATM机出错,取款机吐出的钱是储户们输入金额的两倍。人们知道后争相前来,一度达到上百人在路边排队取款,因为英国银行的借记卡每日提款上限为300英镑,故当天提款最多的可能达到600英镑。但这些人并没有被警方追究,至多只是发卡银行根据提款记录将多取的钱款转成透支,要求他们退还。参见康娟：《英国ATM机出错居民排队取钱》,中国日报网站2008年3月21日。
① [英]弗里德利希·冯·哈耶克：《法律、立法与自由》(第一卷),邓正来、张守东、李静冰译,中国大百科全书出版社2000年版,第168页。
① 参见孙笑侠：“司法的政治力学”,载《中国法学》2011年第2期。
① 参见孙万怀：“论民意在刑事司法中的解构”,载《中外法学》2011年第1期。
② 2009年5月7日20时,杭州师范大学体育系学生胡斌驾驶红色三菱跑车在闹市区与一辆法拉利、辆保时捷跑车飙车时,撞飞正穿过斑马线上的被害人谭卓,造成被害人当场死亡的惨剧,后经法庭审理,以交通肇事罪判处胡斌有期徒刑三年。该案在审理过程中,各大媒体争相报道,网民第一时间对肇事者胡斌展开“人肉搜索”,一时间网络充满了诛杀凶手“富二代”的声讨。参见《杭州西湖区人民法院刑事判决书》(2009杭西刑初字第337号)
③ 药家鑫案的司法过程：2010年10月20日深夜,西安音乐学院大三学生(从小练习钢琴)药家鑫于陕西西安市大学城学府大道驾车撞伤被害人张妙,下车后,药发现张正在记自己的车牌号码,便拿出水果刀,连捅张数刀,致其死亡,此后,药驾车逃逸至郭杜十字口时再次撞伤行人,逃逸时被附近群众抓获,后被公安机关释放。2010年10月23日,药在其父母陪同下投案。2011年1月11日,西安市人民检察院以故意杀人罪提起公诉,4月22日,西安市中级人民法院一审宣判,被告人药家鑫犯故意杀人罪,判处死刑。6月7日,药家鑫被执行死刑。药家鑫案发生后,网友关注度持续高涨,舆论几乎一面倒地声讨谴责肇事者,对其家庭成员展开“人肉搜索”,网上沉浸在一片诛杀“富二代”、“钢琴杀手”等喊杀声中。97%的网友认为,法院应当判处药家鑫“死刑立即执行”。参见湖北省汉江中级人民法院编：《网络舆论与法院审判》,法律出版社2010年版,第57页。
① 其实,错案冤案是司法过程中很难避免的情况,大多是因为口供、物证等多方面因素所致,这就要求传媒在进行舆论监督的同时采取理性方式,这对于促进司法机关理性办案不无裨益。据日本最高法院大法官团藤所说：“在执行了死刑的人中,完全有可能是冤罪的人。这蒙冤而死的人数从明治时代算起绝对不是一个小数字。每次想到这里,我就会觉得心口发疼。”转引自许身健：“媒体与公众应理性对待刑事错案”,载《检察日报》2013年5月7日第3版。
② 刑事诉讼法第49条规定：“公诉案件中被告人有罪的举证责任由人民检察院承担,……”：第50条规定：“审判人员、检察人员、侦查人员必须依照法定程序,收集能够证实犯罪嫌疑人、被告人有罪或者无罪、犯罪情节轻重的各种证据。严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法方法收集证据,不得强迫任何人证实自己有罪,……”。
① 见美国《加州证据法典》第600条。
② 关于推定的概念,罗森贝克就曾指出：“推定的概念十分混乱。可以肯定地说,迄今为止人们还不能成功地阐明推定的概念。”参见[德]罗森贝克：《证明责任论》,庄敬华译,中国法制出版社2002年版,第206页。
③ 参见龙宗智：“推定的界限及适用”,载《法学研究》2008年第1期。
④ 参见李学灯：《证据法比较研究》,五南图书出版公司1992年版,第299页。
⑤ 裴苍龄：“再论推定”,载《法学研究》2006年第3期。
① 何家弘：《证据学论坛》(第六卷),中国检察出版社2003年版,第347页。
② 《刑法》第395条规定：“国家工作入员的财产、支出明显超过合法收入,差额巨大的,可以责令该国家工作人员说明来源,不能说明来源的,差额部分以非法所得论,处五年以下有期徒刑或者拘役；差额特别巨大的,处五年以上十年以下有期徒刑。财产的差额部分予以追缴。”
① 持举证责任倒置的观点认为,首先承担证明责任的是司法机关,当公诉机关收集到足够证据证明某国家工作人员的财产和支出明显超过合法收入且差额巨大时,证明责任即转移至犯罪嫌疑人身上,他必须说明差额部分的来源是合法的,若不能说明,差额部分即以非法所得论。参见樊崇义：《刑事诉讼法学》,中国政法大学出版社1996年版,第227页。
② 《刑法》第385条第1款规定：“国家工作人员利用职务上的便利,索取他人财物的,或者非法收受他人财物,为他人谋取利益的,是受贿罪”；第2款规定：“国家工作人员在经济往来中,违反国家规定,收受各种名义的回扣、手续费,归个人所有的,以受贿论处”；第388条第1款规定：“国家工作人员利用职权或者地位形成的便利条件,通过其他国家工作人员职务上的行为,为请托人谋取不正当利益,索取请托人财物或者收受请托人财物的,以受贿论处”；第2款规定：“国家工作人员的近亲属或者其他与该国家工作人员关系密切的人,通过该国家工作人员职务上的行为,或者利用该国家工作人员职务上的行为,为请托人谋取不正当利益,索取请托人财物或者收受请托人财物的,以受贿论处”第3款规定：“离职的国家工作人员或者其近亲属以及其他与其关系密切的人,利用该离职的国家工作人员原职权或者地位形成的便利条件实施前款行为的,依照前款的规定定罪处罚”。
③ 参见王洪宇：“贿赂犯罪的证据特点及证据规则”,载《人民检察》2000年第9期。
④ 关于“贿赂推定”是否应在司法实践中予以应用的阐释,详见李海峰：“严查行贿犯罪之实体进路”,载《成都理工大学学报》2011年第2期。
① 所谓“实害犯”,是以对法益发生的实际侵害作为处罚根据的犯罪,如杀人、抢劫、盗窃等犯罪,损害虽有轻重、大小之别,但控方都需要借助鉴定、评估等方式证明行为的现实损害；所谓“危险犯”,是以对法益发生侵害的危险作为处罚根据的犯罪,以危险可证性强弱为标准又分为具体危险犯与抽象危险犯,比如放火罪、故意损坏交通工具罪就属于具体危险犯,盗窃枪支、弹药、爆炸物罪就属于抽象危险犯。
② 劳东燕：“认真对待刑事推定”,载《法学研究》2007年第2期。
① 贺平凡：“论刑事推定规则”,载《政治与法律》2003年第2期。
② 冯亚东、叶睿：“间接故意不明时的过失推定”,载《法学》2013年第4期。
③ 参见劳东燕：“认真对待刑事推定”,载《法学研究》2007年第2期。
④ 参见李恩慈：“刑法中的推定责任制度”,载《法学研究》2004年第4期。
⑤ 包括《刑法》第125条规定的非法制造、买卖、运输、邮寄、储存枪支、弹药、爆炸物罪,非法制造、买卖、运输、储存危险物质罪,第126条规定的违规制造、销售枪支罪,第127条规定的盗窃、抢夺枪支、弹药、爆炸物、危险物质罪,第141条规定的生产、销售假药罪,第143条规定的生产、销售不符合卫生标准的食品罪,第144条规定的生产、销售有毒、有害食品罪,第145条规定的生产、销售不符合标准的医用器材罪。
⑥ 参见李恩慈：“刑法中的推定责任制度”,载《法学研究》2004年第4期。
① 参见刘生荣：“论刑法中的严格责任”,载《法学研究》1991年第1期。
② 该规定的内容为：“行为人明知是不满十四周岁的幼女而与其发生性关系,不论幼女是否自愿,均应依照刑法第二百三十六条第二款的规定,以强奸罪定罪处罚;行为人确实不知对方是不满十四周岁的幼女,双方自愿发生性关系,未造成严重后果,情节显著轻微的,不认为是犯罪。”
③ 参见冯亚东、黄维智：“论奸淫幼女罪的明知问题”,载《法学评论》2000年第2期。
① 包括《刑法》第128条第1款规定的非法持有、私藏枪支、弹药罪,第172条规定的持有假币罪,第282条第2款规定的非法持有国家绝密、机密文件、资料、物品罪,第348条规定的非法持有毒品罪。
② 参见石英：“持有型犯罪争点探微”,载《政法论坛》2001年第1期。
③ 据有关资料显示,在制毒、运毒、贩毒一直十分猖獗的云南省,2006年昆明市人民检察院共受理毒品案件705件,经审查,最终存疑不起诉的75人；2007年上半年,该院共受理此类案件709件,作出存疑不起诉处理的又是75人。这些占案件总量10%的案件之所以因证据不足不起诉,大都因为无法证明犯罪嫌疑人主观上明知持有的是毒品。参见张志勇、王金贵：“如何认定毒品犯罪的主观故意”,载《检察日报》2007年11月2日。
④ 对此,有更激进的观点认为,持有型犯罪除了持有假币罪之外,其余均属“严格责任犯罪”,只要证明持有就无须证明其主观故意,其刑事责任即成立。参见陈兴良：《刑法哲学》,中国政法大学出版社1992年版,第315页。
① 除第394条的规定外,我国刑法均区分不同犯罪主体,对利用职务上的便利,非法占有公共财物(或本单位财物)的行为以贪污罪进行规制。《刑法》第382条第1款规定：“国家工作人员利用职务上的便利,侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的,是贪污罪”；第2款规定：“受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员,利用职务上的便利,侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有国有财物的,以贪污论”；第271条第2款规定：“国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员有前款行为的,依照本法第382条、第383条的规定定罪处罚”；第183条第2款规定：“国有保险公司工作人员和国有保险公司委派到非国有保险公司从事公务的人员有前款行为的,依照本法第382条、第383条的规定定罪处罚”；第394条规定：“国家工作人员在国内公务活动或者在对外交往中接受礼物,依照规定应当交公而不交公,数额较大的,以贪污罪定罪处罚”。
② “既然作为财产性职务犯罪的贪污罪要求行为人主观上以非法占有为目的,那么,与盗窃、诈骗、抢夺等普通侵犯财产犯罪一样,应当都以行为人是否实际控制财物作为区分既遂与未遂的标准。”见2003年《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》。
① 参见翁晓斌、龙宗智：“罪错推定与举证责任倒置”,载《人民检察》1999年第4期。
② 比如,1996年《关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》第2条、1998年《关于依法查处盗窃、抢劫机动车案件的规定》第17条、2000年《关于审理破坏森林资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第10条、2002年《关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的意见》第5条、《关于审理为境外窃取、刺探、收买、非法提供国家秘密、情报案件应用法律若干问题的解释》、2007年《关于办理与盗窃、抢劫、诈骗、抢夺机动车相关刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第6条,等等。③ 参见劳东燕：“认真对待刑事推定”,载《法学研究》2007年第2期。
④ “……涉及的机动车有下列情形之一的,应当认定行为人主观上属于上述条款所称‘明知’：(1)没有合法有效的来历凭证；(2)发动机号、车辆识别代号有明显更改痕迹,没有合法证明的。”见2007年“两高”《关于办理与盗窃、抢劫、诈骗、抢夺机动车相关刑事案件具体应用法律若干问题的解释》。
⑤ 龙宗智：“推定的界限及适用”,载《法学研究》2008年第1期。
① 所谓罪刑法定,简言之“无法,则无刑”,是启蒙运动基于中世纪刑罚权的扩张及滥用提出的,从贝卡利亚时代开始,其随着自然主义到实证主义的发展,罪刑法定主义也由最初的绝对罪刑法定主义修正为现在的相对罪刑法定主义,具体表现为：一是从完全取消自由裁量到限制司法裁量；二是从完全否定类推到允许有利于被告的类推适用;三是从完全禁止事后法到适用从旧兼从轻原则。参见陈兴良：“罪刑法定的当代命运”,载《法学研究》1996年第5期。
① 张明楷：《刑法分则的解释原理》,中国人民大学出版社2004年版,序说。
② 所谓“扩大解释”：即刑法条文的字面通常含义比刑法的真实含义窄,于是扩张字面含义,使其符合刑法的真实含义：“缩小解释”：即刑法条文的字面通常含义比刑法的真实含义广,于是限制字面含义,使其符合刑法的真实含义；“当然解释”：即刑法规定虽未明示某一事项,但依形式逻辑、规范目的及事物属性的当然道理,将该事项解释为包括在该规定的适用范围之内；“反对解释”：即根据刑法条文的正面表述,推导其反面含义的解释方法；“补正解释”：即在刑法文字发生错误时,统观刑法全文加以补正,以阐明刑法真实含义的解释方法；“历史解释”：即根据制定刑法时的历史背景以及刑法发展的源流,阐明刑法条文真实含义的解释方法：“比较解释”：即将刑法的相关规定或外国立法与判例作为参考资料,借以阐明刑法规定真实含义的解释方法；“体系解释”：即根据刑法条文在整个刑法中的地位,联系相关法条的含义,阐明其规范意旨的解释方法；“目的解释”：即根据刑法规范的目的,阐明刑法条文的真实含义。参见张明楷：《刑法学》(第三版),法律出版社2007年版,第37-39页。
① 比如,1999年12月21日上海市青浦县人民法院以强奸罪判处被告人王卫明有期徒刑三年,缓刑三年。这是一起典型的“婚内强奸”案件。该案判决的主要理由是：在离婚判决已经作出尚未生效期间,婚姻关系己进入法定的解除程序,虽然婚姻关系仍然存在,但已不能再推定女方对性行为是一种同意的承诺,也就没有理由从婚姻关系出发否定强奸罪的成立。见《刑事审判参考》总第7辑(第51号)
① 参见冯亚东：“对我国犯罪构成体系的完善性分析”载《现代法学》2009年第4期。
② 参见冯亚东、胡东飞、邓君韬：《中国犯罪构成体系完善研究》,法律出版社2010年版,第190页。
① 参见张明楷：《刑法分则的解释原理》,中国人民大学出版社2004年版,第149-150页。
① 早在1995年中共中央办公厅和国务院办公厅就联合下发了《关于党政机关县(处)级以上领导干部收入申报的规定》,尤其是近年来随着民众对财产申报法这一“阳关法案”的热忱期待,中央、地方等有关部门先后制定了若干类似规定,对财产申报制度进行了有益探索。2010年中共中央办公厅和国务院办公厅又再次联合下发了《关于领导干部报告个人有关事项的规定》,其第四条明确了应报告的收入、房屋、投资等事项。参见《检察日报》2010年7月12日第1版。
② 对于婚姻的理解,有的学者认为,婚姻的本质就是从古至今人类各个群体基于共同性生活和共同经济生活之目的而在人群中结成,并被社区公众所认同的男女二人关系。而近乎强制性的领取“结婚证”不过是近代法治社会被国家为管理婚姻秩序而作必要强化的一种“要式行为”。所以,“包二奶”行为显然不符合上述标准。参见冯亚东、胡东飞、邓君韬：《中国犯罪构成体系完善研究》,法律出版社2010年版,第191页。
③ 1994年“高法”《关于<婚姻登记管理条例>实施后发生的以夫妻名义非法同居的重婚案件是否以重婚罪定罪处罚的批复》中明确规定：“有配偶的人与他人以夫妻名义同居生活的,或者明知他人有配偶而与之以夫妻名义同居生活的,仍应按重婚罪定罪处罚。”
① 张明楷：《刑法分则的解释原理》,中国人民大学出版社2004年版,第153页。
① 陈瑞华：《刑事诉讼的中国模式》,法律出版社2010年版,第4页。
① 刘艳红：《开放的犯罪构成要件理论研究》,中国政法大学出版社2002年版,第141页。
1.林东茂：《一个知识论上的刑法学思考》(增订3版),台湾五南图书出版公司2007年版。
2.许玉秀：《犯罪阶层体系及其方法论》,台北成阳印刷股份有限公司2000年版。
3.柯耀程：《刑法的思与辩》,中国人民大学出版社2008年版。
4.柯耀程：《变动中的刑法思想》,瑞兴图书股份有限公司1999年版。
5.黄仲夫：《刑法精义》,台湾五南图书出版公司2001年版。
6.陈子平：《刑法总论》(第2版),台湾元照出版公司2008年版。
7.黄荣坚：《刑法问题与利益思考》,台湾月旦出版社1995年版。
8.高铭暄、马克昌主编：《刑法学》,高等教育出版社、北京大学出版社2000年版。
9.高铭暄、马克昌主编：《刑法学》(第五版),北京大学出版社、高等教育出版社2011年版。
10.高铭暄、赵秉志：《新中国刑法学研究历程》,中国方正出版社1999年版。
11.马克昌主编,《近代西方刑法学说史》,中国人民公安大学出版社2008年版。
12.赵秉志主编：《刑法总论》,中国人民大学出版社2007年版。
13.赵秉志主编：《中国疑难刑事名案法理研究》(第五卷),北京大学出版社2011年版。
14.陈兴良：《刑法哲学》,中国政法大学出版社1992年版。
15.陈兴良：《本体刑法学》,商务印书馆2001年版。
16.张明楷：《刑法学》(第2版),法律出版社2003年版。
17.张明楷：《刑法学》(第3版),法律出版社2007年版。
18.张明楷：《刑法分则的解释原理》,中国人民大学出版社2004年版。
19.冯亚东：《理性主义与刑法模式》,中国政法大学出版社1999年版。
20.冯亚东、胡东飞、邓君韬：《中国犯罪构成体系完善研究》,法律出版社2010年版。
21.梁治平：《寻求自然秩序中的和谐》,中国政法大学出版社1997年版。
22.苏力：《送法下乡——中国基层司法制度研究》,中国政法大学出版社2000年版。
23.储槐植：《美国刑法》(第三版),北京大学出版社2005年版。
24.陈忠林：《刑法散得集》,法律出版社2003年版。
25.周光权：《犯罪论体系的改造》,中国法制出版社2009年版。
26.张小虎：《犯罪论的比较与建构》,北京大学出版社2006年版。
27.薛瑞麟：《俄罗斯刑法研究》,中国政法大学出版社2000年版。
28.陈瑞华：《刑事诉讼的中国模式》,法律出版社2010年版。
29.樊崇义主编：《刑事诉讼法学》,中国政法大学出版社1999年版。
30.杨宗辉、王均平：《侦查学》,群众出版社2002年版。
31.李学灯：《证据法比较研究》,五南图书出版公司1992年版。
32.何家弘：《证据学论坛》(第六卷),中国检察出版社2003年版。
33.赖早兴：《证据法视野中的犯罪构成研究》,湘潭大学出版社2010年版。
34.王尚新、李寿伟主编：《关于修改刑事诉讼法决定的释解与适用》,人民法院出版社2012年版。
35.湖北省汉江中级人民法院编：《网络舆论与法院审判》,法律出版社2010年版。
36.曾宪义：《中国法制史》,中国人民大学出版社2000年版。
37.黄茂荣：《法学方法与现代民法》,中国政法大学出版社2001年版。
38.王利荣：《行刑法律机能研究》,法律出版社2001年版。
39.刘明祥：《刑法中错误论》,中国检察出版社1996年版。
40.杨兴培：《犯罪构成原论》,中国检察出版社2004年版。
41.吴振兴：《罪数形态论》,中国检察出版社1996年版。
42.李立众：《犯罪成立理论研究——一个域外方向的尝试》,法律出版社2006年版。
43.刘艳红：《开放的犯罪构成要件理论研究》,中国政法大学出版社2002年版。
44.徐久生：《德国犯罪学研究探要》,中国人民公安大学出版社1995年版。
45.顾永忠主编：《中国疑难刑事名案程序与证据问题研究》(第一卷),北京大学出版社2008年版。
46.梁根林主编：《犯罪论体系》,北京大学出版社2007年版。
47.甘雨沛、何鹏：《外国刑法学》(上册),北京大学出版社1984年版。
48.长孙无忌等：《唐律疏议》,中华书局1983年版。
49.《马克思恩格斯全集》第3卷,人民出版社1960年版。
50.《德国刑法典》,冯军译,中国政法大学出版社2000年版。
51.[德]卡尔·拉伦茨：《法学方法论》,陈爱娥译,商务印书馆2003年版。
52.[德]李斯特：《德国刑法教科书》,徐久生译,法律出版社2000年版。
53.[德]黑格尔：《小逻辑》,贺麟译,商务印书馆1980年版。
54.[德]汉斯·耶塞克、托马斯·魏根特：《德国刑法教科书》,徐久生译,中国法制出版社2001年版。
55.[德]克劳斯·罗克辛：《德国刑法学总论(第1卷)》,王世洲译,法律出版社2005年版。
56.[德]考夫曼：《后现代法学》,米健译,法律出版社2000年版。
57.[德]冈特·施特拉腾韦特、洛塔尔·库伦：《刑法总论Ⅰ—犯罪论》,杨萌译,法律出版社2006年版。
58.[德]考夫曼、哈斯默尔主编：《当代法哲学和法律理论导论》,郑永年译,法律出版社2002年版。
59.[德]罗森贝克：《证明责任论》,庄敬华译,中国法制出版社2002年版。
60.[日]前田雅英：《刑法总论讲义》(第二版),东京大学出版社1996年版。
61.[日]大塚仁：《犯罪论的基本问题》,冯军译,中国政法大学出版社1993年版。
62.[日]大塚仁：《刑法概说》(总论),冯军译,中国人民大学出版社2003年版。
63.[日]野村捻：《刑法总论》,全理其等译,法律出版社2001年版。
64.[日]平野龙一：《刑法总论Ⅱ》,有斐阁1975年版。
65.[日]西原春夫：《刑法总论》(下卷),成文堂1993年改订准备版。
66.[日]大谷实：《刑法总论》(新版第2版),黎宏译,中国人民大学出版社2008年版。
67.[日]棚赖孝雄：《现代日本的法和秩序》,易平译,中国政法大学出版社2002年版。
68.[美]霍姆斯：《法律的生命在于经验》,明辉译,清华大学出版社2007年版。
69.[英]冯·哈耶克：《法律、立法与自由》(第一卷),邓正来等译,中国大百科全书出版社2000年版。
70.[英]尼尔·麦考密克：《法律推理与法律理论》,姜峰译,法律出版社2004年版。
71.[英]李约瑟：《中国科学技术史》,何兆武等译,科学出版社与上海古籍出版社1990年联合出版。
72.[英]罗素：《人类的知识——其范围与限度》,张金言译,商务印书馆1983年版。
73.[法]卡斯东·斯特法尼等：《法国刑法总论精义》,罗结珍译,中国政法大学出版社1998年版。
74.[法]卡斯东·斯特法尼等：《法国刑事诉讼法精义》(上),罗结珍译,中国政法大学出版社1999年版。
75.[意]杜里奥·帕多瓦尼：《意大利刑法学原理》,陈忠林译,法律出版社1998年版。
76.[苏联]皮昂特科夫斯基等：《苏联刑法科学史》,曹子丹等译,法律出版社1984年版。
77.[日]井田良：《对于变革の时代に}ける理论刑法学》,庆应义塾大学 出版会2007年版。
78.[日]前田雅英：《现代社会と实質の犯罪输》,东京大学出版会1992年版。
79. Geoffery Marshall:《Provisional Concept and Definition of Fact》,Law and Philosophy,1999。
80. Eva Steiner, French legal method,Oxford university press, 2002。
81. Gregg Barak, Media, Criminal Justice and Mass Culture, Monsey, New York, U. S. A,1999.
1.高铭暄：《论四要件犯罪构成的合理性暨对中国刑法学体系的坚持》,载《中国法学》2009年第2期。
2.冯亚东：“罪刑关系的反思与重构”,载《中国社会科学》2006年第5期。
3.冯亚东：“违法性认识与刑法认同”,载《法学研究》2006年3期。
4.冯亚东：“犯罪构成本体论”,载《中国法学》2007年第4期。
5.冯亚东：“刑法典对犯罪论之制约关系”,载《中外法学》2012年第3期。
6.陈兴良：“罪刑法定的当代命运”,载《法学研究》1996年第5期。
7.张明楷：“客观超过要素概念之提倡”,载《法学研究》1999年第3期。
8.张明楷：“犯罪论体系的思考”,载《政法论坛》2003年第6期。
9.张明楷：“犯罪构成理论的课题”,载《环球法律评论》2003年秋季号。
10.劳东燕：“认真对待刑事推定”,载《法学研究》2007年第2期。
11.黎宏：“我国犯罪构成体系不必重构”载《法学研究》2006年第1期。
12.李恩慈：“刑法中的推定责任制度”,载《法学研究》2004年第4期。
13.刘生荣：“论刑法中的严格责任”,载《法学研究》1991年第1期。
14.龙宗智：“推定的界限及适用”,载《法学研究》2008年第1期。
15.石英：“持有型犯罪争点探微”,载《政法论坛》2001年第1期。
16.贺平凡：“论刑事推定规则”,载《政治与法律》2003年第2期。
17.翁晓斌、龙宗智：“罪错推定与举证责任倒置”,载《人民检察》1999 年第4期。
18.王洪宇：“贿赂犯罪的证据特点及证据规则”,载《人民检察》2000年第9期。
19.李洁：“三大法系犯罪构成理论体系性特征比较研究”,载《刑事法评论》第2卷。
20.杨兴培：“犯罪客体——一个巨大而空洞的价值符号”,载《中国刑事法杂志》2006年第6期。
21.陈永生：“我国刑事误判问题透视——以20起震惊全国的刑事冤案为样本的分析”,载《中国法学》2007年第3期。
22.郑赫南：“法治建设视野下刑法学的发展”,载《人民检察》2013年第14期。
23.刘品新：“当代英美刑事错案的实证研究”,载《国家检察官学院学报》2007年第1期。
24.魏东：“我国传统犯罪构成理论的实质合理性与逻辑自洽性”,载《人民检察》2011年第11期。
25.唐稷尧：“三阶层犯罪论体系与犯罪构成体系：实证考察下的廓清、反思与借鉴”,载《法律科学》2011年第6期。
26.孙长永：“审判中心主义及其对刑事程序的影响”,载《现代法学》1999年第4期。
27.裴苍龄：“再论推定”,载《法学研究》2006年第3期。
28.莫洪宪：“许霆的行为不宜认定为犯罪”,载《中国疑难刑事名案法理研究(第四卷)》北京大学出版社2008年版。
29.[德]克劳斯·罗克辛：《德国犯罪原理的发展与现代趋势》,王世洲译,载《法学家》2007年第1期。
30.李海峰：“民事侵权与刑事犯罪归责立场探析：在客观与主观之间”,载《中国法学》(英文版)2011年第1期。