摘要
中国古代“亲亲相隐”原则从思想萌发到发展为一种成熟的法律原则,再到随着社会的变迁而被彻底废止,体现出中国传统法律思想中“儒法结合”、“礼法合治”下的人伦精神,在维护家庭亲情关系,协调一定的社会矛盾,节约一定的司法资源方面起到积极作用,但也显示出牢固的家族义务观念、欠缺对家庭成员中弱势保护等相应的副作用。该法律原则在中国古代刑事司法体系中能够得以实现,不仅有“告奸”和“连坐”等相关措施的支持,而且因其有效地调整社会矛盾、衡平人伦与法律冲突而被统治者视为社会调控的有效手段而加以发扬。
但在现代刑事司法制度中,中国古代“亲亲相隐”原则能否在被选择性扬弃后继续适用,就必须将该原则放在现代刑事诉讼制度下加以考察:现代经济社会的诚信需求、现代社会调控策略都在呼唤着“亲亲相隐”原则中的积极因素,科技的发展为现代社会实施“亲亲相隐”提供技术保障,域外立法例为我们提供成功经验借鉴,故而,在和谐中国的刑事诉讼制度中,对古代“亲亲相隐”原则扬长避短地借鉴,有助于使该制度体现出对人的基本权利的认可和尊重,体现出法律的人性关怀,便于公众在和谐社会下对制定法实现认同并普遍遵守。
经过对中国古代维护亲情伦理的“亲亲相隐”原则的改造,构建出现代“亲亲相隐”原则,是基于人性而实现的有关亲属权利的立法,它源于东西方有史可鉴的法典,“既照顾到了民众的伦理感情底线,又没有对国家和社会利益造成太大损害,从而达到法律和亲情的平衡,避免国家刑罚权与人类亲情的直接、正面冲突”,力求寻找到对中国古代“亲亲相隐”原则的现代创新。
In the process developing from a simple idea to a well accepted principle, Kin Concealment in China had shown the heart of humanism which came from the traditional legal idea characterized by the Combination of Confucianism and Legalism, and the Cooperation of rule by proprieties and rule by Law. In the traditional society, this principle has effectively acted in keeping home affection, in harmonizing the community conflict, and in saving judicial resources. However, it had also been with some side effect such as the overwhelming duty to a family, and no protection to the weaklings in the family.
The principle’s implement in ancient China had two kinds of support, one was of some other criminal rules such as Accusing Adultery and Involvement, and the other was of the government’s recognition because its influence to smooth the conflict in the society and in the legal procedure.
May the ancient Kin Concealment continue in the modern criminal procedure under the constitutional human environment depends on its effect to the modern criminal law. The author thinks it is possible because it has some active factors inside. Firstly, the Kin Concealment shows a thought of respecting human rights, which helps people to accept the legislation. Secondly, the modern legal theory has built some technic guarantee for the actualization of Kin Concealment. Anyway, the practice of such a principle could not be fully carried as it was but need to be developed the useful and discard the useless. During this period, to consult some foreign experience is necessary.
The future legislation about Kin Concealment should be a kind of legislation contains both ancient principle emphasizing ethical affection and the modern principle of criminal punishment. So lawmakers should absorb some fine ideas from traditional laws of both eastern and western worlds and reach a balance between the legislation and human’s affection.‘On one side, it considers people’s sensation; meanwhile, it should not harm the country and the public.’And its final purpose is to reach a balance between people’s affection and the deadline of the law. It should be a great creation to make People’s affection harmony with legal punishment.
引文
①[美]乔恩·R·华尔兹,何家弘等译:《刑事证据大全》,中国人民公安大学出版社1993年版,第283页。
②陈兴良:《刑法哲学》,中国政法大学出版社,1997年版,第6页。
①《史记·秦始皇纪》。
②《史记·礼书》。
①马小红:《礼与法:法的历史连接》,北京大学出版社,2004年版,第122页。
②对于“亲亲相隐”何时入律,学术界有四种观点:并形成四种不同观点。(1)出自秦律说。代表作为范忠信:《中西法律传统中的“亲亲相隐”》,《中国社会科学》,1997年第3期。(2)出自《二年律令》说。代表作为杨颉慧:《从张家山汉简<二年律令>看汉初法典的儒家化》,《学术论坛》,2006年第10期。(3)汉宣帝本始四年(公元前70年)说,代表作为张友渔主编:《中国大百科全书?法学》,中国大百科全书出版社,1984年版,第476页。(4)汉宣帝地节四年(公元前66年)说,此为学界之通识。本人赞同通说之观点。
③参见张晋藩:《论礼》,《社会科学战线》,1998年第3期。
①《宋书》五七,《蔡廓传》。这段话的大意是:审查诉讼案件时不宜令子孙证明父、祖父的罪责。这样做是对礼教和亲情的最大伤害。
②《魏书·刑法志》这段话的大意是:法律中具有期亲关系的亲属相互隐匿被规定一般的犯罪,遇到奸私这样的丑事,怎好让兄弟姐妹来相互证明呢?
③参见[宋]洪迈:《容斋随笔·容斋续笔·卷五·秦隋之恶》。
④周小成:《亲亲相隐制度的批判与借鉴》,《大众科学·科学研究与实践》,2008年第1期。
②篇目及对“隐匿”理解的观点参见范忠信:《中西法律传统中的“亲亲相隐”》,《中国社会科学》,1997年第3期。
③《唐律疏议·斗讼律》。
①《新元史·刑法志》。
②参见张建伟:《中国古代亲属隐匿原则述论》,《政法论坛》,2003年第6期。
①范忠信:《中国亲属容隐制度的历程、规律及启示》,《政法论坛》,1997年第4期。
②参见谢佑平:《诉讼文化论——兼谈我国诉讼法制的现代化》,《现代法学》,1992年第5期。
①参见武树臣、李力:《中国法律史》,中共中央党校出版社,2000年版,第100页。
①朱勇:《冲突与统一——中国古代社会中的亲情义务与法律义务》,http://www.legal-history.net/articleshow.asp?c_class=5&id=1839&c_page=1,发表日期2005-12-17。
②参见张建伟:《中国古代亲属隐匿原则述论》,《政法论坛》,2003年第6期。
③祁蓓,萧志:《悲情诉讼:国家法的失败与民间法介入之可能》,http://www.dffy.com,2004-08-09。
①《史记·商君列传》。
③《史记·商君列传》。据司马贞《索隐》解释:“牧司谓相纠发也。一家有罪,而九家连举发。若不纠举,则十家连坐”,参见《史记》卷六十八《商君列传》。本句话的含义是,秦将百姓按地域分为什、伍的编制,这些居民知奸(发现犯罪行为)要进行揭发,知奸不告者,实行连坐。
④《秦简·法律答问》。
⑤《史记·商君列传》。
⑥《史记》卷九六,卷一二二。
⑦《北齐律》规定,凡犯下列行为之一者,一律从重严惩,不得享有赦免、减刑或其他法律特权:反逆,大逆,叛,降,恶逆,不道,不敬,不孝,不义,内乱。
①如《唐律疏议·贼盗律》规定,犯谋反、谋大逆者,“皆斩,父子年十六上皆绞,父子年十五以下及母女、妻妾、祖孙、兄弟、姊妹全部没入官府为奴,其资财田宅奴仆全部没入国库,伯叔父、兄弟之子皆流三千里”。
②《唐律疏议·斗讼律》。
①朱勇《冲突与统一——中国古代社会中的亲情义务与法律义务》,http://www.legal-history.net/articleshow.asp?c_class=5&id=1839&c_page=1,发表日期2005-12-17。
②马小红:《礼与法:法的历史连接》,北京大学出版社,2004年版,253页。
①参见范忠信:《自然人文地理与中华法律传统之特征》,《现代法学》,2003年第3期。
①见拙文:《“亲亲得相首匿”原则之析》,载《社科院院报》,2005-05-17。
②参见周枏:《罗马法原论》(上册),商务印书馆,1994年版,第14、15页;周枏:《罗马法原论》(下册),第487、488页.
①范忠信:《中西传统法律中的“亲亲相为隐”》,《中国社会科学》,1997年第3期。
②张维迎:《信息、信任与法律》,三联书店出版社,2003年版,第21页。
①马小红:《礼治社会中的“法”》,www.iolaw.org.cn“学者专栏”。
③如古罗马时期的《查士丁尼法典》第2 - 8卷为私法,第9卷为刑法,第10 - 12卷为行政法,《法学阶梯》第1卷为关于民事主体的人法,第2、3卷为物法,第4卷为诉讼法。
④转引自孟德斯鸠:《论法的精神》上册,商务印书馆,1982年版,第94页。
⑤孟德斯鸠:《论法的精神》上册,商务印书馆,1982年版,第211页。
①参见胡旭晟:《法的道德历程》,法律出版社,2006年版,第157页。
②王绍棠:《法系·中国法系的再议论》,《南京大学法律评论》,199年春季号(南京大学学报特刊),载俞根荣、龙大轩、吕志兴等编著:《中国传统法学述论——基于国学视角》,北京大学出版社,2005年版,第37页。
①这里的侦查即为秘密技术侦察手段,它是指侦查人员通过一种不与侦查相对人直接接触的方式,对其与外界的联系、活动或者持有的物品进行秘密监督与控制的一类秘密侦查手段。在侦查实践中具体的表现形式包括:电话监听、窃听、手机定位、电子邮件与普通邮件的检查、跟踪、监视、密拍密录等。秘密侦查手段的使用,在给执法机关带来巨大执法利益的同时,也天然地蕴含着侵犯人权与滥用的风险。所以,秘密侦查措施不是在任何情况下对任何案件都适用的,只能适用在危害国家安全的犯罪案件、危害国防利益的犯罪案件,参加、组织、领导恐怖组织类犯罪案件、涉枪、涉爆类犯罪案件,生产、销售伪劣商品类犯罪案件,走私罪案件,有组织犯罪案件,国家工工作人员渎职、贪污类犯罪案件,其他法定最低刑在3年以上有期徒刑的严重刑事犯罪,确有必要时也可以采取秘密侦查措施。吴爱军:《对秘密侦查措施适用的反思》,《皖西学院学报》,2007年第1期。
①[法]科斯东·斯特法尼,乔治?勒瓦索,贝尔纳?布洛克,罗结珍译,《法国刑事诉讼法精义》,中国政法大学出版社,1999年版,第749、564页。
②孙国华:《法的真谛在于对权利的认可和保护》,《时代论评》,1988年创刊号。
①[汉]桓宽:《盐铁论·刑德篇》。
②俞荣根:《儒家法思想通论》,广西人民出版社,1992年版,第270页。
③转引张本顺:《亲亲相隐制度的现代法学价值解读》,《甘肃理论学刊》,2008年第3期。
④参见杨力:《司法特殊正义及其运作机制研究》,《法学家》,2008年第4期。
①参见拙文:《“亲亲得相首匿”原则之析》,《社科院院报?理论版》,2005-05-17。
②[美]理查德·A·波斯纳著,徐昕、徐昀译:《证据法的经济分析》,中国法律出版社,2004年版,第146页。
①陈光中:《联合国刑事司法准则与中国刑事法制》,法律出版社,1998年版,第4页。
①吴丹红:《透视证人拒证权的价值理念》,http://www.law-lib.com/lw/lw_view.asp?no=1133&page=1。
②范忠信:《中西传统法律中的“亲亲相为隐”》,《中国社会科学》,1997年第3期。
②《唐书·刑法志》。
③参见拙著:《古代证据意识在现代社会的折射》,《北京人民警察学院学报》,2006年第2期。
①马小红:《礼与法——法的历史连接》,北京大学出版社,2004年版,第65页。
②《论语·季氏》,《论语?尧曰》。
③李光灿,张国华主编:《中国法律思想通史(一)》,山西人民出版社,1994年版,第13页。
④范忠信:《中西传统法律中的“亲亲相为隐”》,《中国社会科学》,1997年第3期。
①参见张建伟:《刑事诉讼法通义》,清华大学出版社,2007年版,第8页。
②胡晟旭:《中国传统诉讼文化的价值取向》,http://www.lawintime.com。
①《孟子·离娄上》。
①凯特·斯丹德利,屈广清译:《家庭法》,中国政法大学出版社,2004年版,第6页。
⑤杨开湘:《刑事诉讼与隐私权保护的关系研究》,中国法制出版社,2006年版,第131页。
①随着对隐私权问题研究的深入,学者们不仅对被追诉人的隐私问题进行较为深入的研究,而且对刑事诉讼中被害人隐私权的保护问题也在相关研究中有所涉及,如张春霞:《论隐私权在刑事诉讼领域的诉求》,《四川大学学报》(哲学社会科学版),2004年第1期。
①我国台湾地区的“刑法”分则第九章规定了“藏匿人犯及湮灭证据罪”。其中164条规定的是“藏匿人犯罪”,165条规定的是“湮灭证据罪”。167条规定:“配偶、五亲等内之血亲或三等内之姻亲图利犯人或依法逮捕、拘禁之脱逃人,而犯164、165条之罪者,减轻或免除处罚。”这种规定是对“亲亲相隐”原则中的某些合理性做法的延续。
①王桂芳:《亲亲相隐及其在我国现代刑事法律中之活化》,《南京师大学报》(社会科学版), 2004年第2期。
①本观点借鉴易锦媛:《中国法制史上的“亲亲相隐”制度及其重构与完善》,《湖北经济学院学报·人文社会科学版》,2007年第5期。
②此外,至于《刑法》第17条中涉及的故意杀人、故意伤害致人重伤或死亡、强奸、抢劫、贩卖毒品、放火、投毒的八种严重的犯罪,若行为人实施了其中的一种或几种犯罪行为,其近亲属证人是否也享有拒证的权利,目前学界有两种截然对立的观点,一为肯定说,给予;另一为否定说,不给予。本人赞同肯定说,理由较为简单,因为这些严重类型犯罪的被追诉人,他们深知罪行的深重,他们更希望自己的亲人在自己与国家的对抗过程中,为自己提出罪轻的辩护,或为了帮助他逃避制裁作出拒绝作证的表示。国家可以通过其他手段获取被追诉人有罪或无罪的证据,不必仅限于对证人证言的获取。
③见拙文:《“亲亲得相首匿”原则之析》,《社科院院报》,2005-05-17。
①陈安,张天奇:《构建和谐社会需确立近亲拒绝作证刑事规则》,http://www.smjcy.xm.fj.cn/news/show.aspx?id=1245&cid=6,2006-10-27。
②[意]贝卡里亚,黄风译:《论犯罪与刑罚》,中国大百科全书出版社,1997年版,第23页。
①章礼明:《亲属拒证权制度比较研究》,《河北法学》,2005年第3期。
②杨开湘:《刑事诉讼与隐私权保护的关系研究》,中国法制出版社,2006年版,第68、70页。
①如电子文件被规定为证据的种类之一,DNA技术、微量物证检验技术、电脑画像技术等,这里并不包括涉及秘密侦察手段的广泛应用,因为通过秘密手段获得证据还需要转化才能成为审判中能够使用的证据。“法的技术性领域迅速扩张,在一定程度上,迅速膨胀起来的技术性法律规则构成了法律与道德之间有效的隔离带,从而有力地推进了法律独立化发展。”参见胡旭晟:《法的道德历程》,法律出版社,2006年版,第158页。
②参见李昌珂译:《德国刑事诉讼法典》,中国政法大学出版社,1995年版。
①易锦媛:《中国法制史上的“亲亲相隐”制度及其重构与完善》,《湖北经济学院学报?人文社会科学版》,2007年第5期。
①张建伟:《法律皇帝的新衣》,中国法治出版社,2007年版,第179页。
①苏力:《法治及其本土资源》,中国政法大学出版社,1996年版,第28页。
②[日]西元春夫著,顾肖荣等译:《刑法的根基与哲学》,法律出版社,2004年版,第138-139页。
③俞荣根、蒋海松:《从亲情伦理法到亲属权利法——“亲亲相隐”的现代转化》,http://www.feedou.com/articlepickservlet?commandkey=singlearticle&articleID=5c42b7601dc6fbff011dda1a9a3338d7。
1.范忠信:《中西法文化的暗合与差异》,中国政法大学出版社,2001年版
2.郭齐勇:《儒家伦理争鸣集——以“亲亲相隐”为中心》,湖北教育出版社,2004年版
3.瞿同祖:《中国法律与中国社会》,中华书局,2003年版
4.马小红:《礼与法:法的历史连接》,北京大学出版社,2004年版
5.胡旭晟:《法的道德历程》,法律出版社,2006年版
6.潘丽萍:《中华法系的和谐理念》,法律出版社,2006年版
7.苏力:《法治及其本土资源》,中国政法大学出版社,1996年版
8.史彤彪:《中国法律文化对西方的影响》,河北人民出版社,1999年版
9.罗结珍译:《法国刑事诉讼法典》,中国法制出版社,2006年版
10.李昌珂译:《德国刑事诉讼法典》,中国政法大学出版社,1995年版
11.何家弘主编:《外国刑事司法制度》,中国人民大学出版,2006年版
12.季卫东:《法律程序的意义——对中国法制建设的另一种思考》,中国法制出版社,2004年版
13.陈瑞华:《刑事诉讼的前沿问题》,中国人民大学出版社,2000年版
14.杨开湘:《刑事诉讼与隐私权保护的关系研究》,中国法治出版社,2006年版
15.理查德?A?波斯纳著,徐昕,徐昀译:《证据法的经济分析》,中国法律出版社,2004年版
16.宋英辉,汤维建主编:《证据法学研究述评》,中国人民公安大学出版社,2006年版
1.范忠信:《中西传统法律中的“亲亲相为隐”》,《中国社会科学》,1997年第3期
2.谢佑平:《诉讼文化论——兼谈我国诉讼法制的现代化》,《现代法学》,1992年第5期
3.张建伟:《中国古代亲属隐匿原则述论》,《政法论坛》,2003年第6期
4.朱勇:《冲突与统一——中国古代社会中的亲情义务与法律义务》,http://www.legal-history.net/articleshow.asp?c_class=5&id=1839&c_page=1
5.张本顺:《亲亲相隐制度的现代法学价值解读》,《甘肃理论学刊》,2008年第3期
6.胡晟旭:《中国传统诉讼文化的价值取向》,http://www.lawintime.com
7.柏正惠、钟磊:《刑事诉讼中证人免证特权制度》,《江苏警官学院学报》,2004年第3期
8.易锦媛:《中国法制史上的“亲亲相隐”制度及其重构与完善》,《湖北经济学院学报》(人文社会科学版),2007年第5期
9.黄士元,吴丹红,杨龙奎:《关于刑事诉讼价值的再思考》,《长江职工大学学报》,2001年第3期
10.陈世伟:《“亲亲相隐”对我国现行刑事立法的启示》,《云南大学学报》,2006年第2期
11.林凌:《关于在刑事司法中恢复“亲属相容隐”制度的思考》,《四川文理学院学报》(社会科学),2007年第4期
12.桑东辉:《“亲亲相隐”的法学意义探微》,《商丘师范学院学报》,2008年第1期
13.陈安,张天奇:《构建和谐社会需确立近亲拒绝作证刑事规则》,http://www.smjcy.xm.fj.cn/news/show.aspx?id=1245&cid=6
14.汪启和、游俊峰:《我可以不证明我的亲属有罪吗——谈容隐权及其制度在我国的确立》,《西北民族大学学报》(哲学社会科学版),2004年第3期
15.张春霞:《论隐私权在刑事诉讼领域的诉求》,《四川大学学报》(哲学社会科学版),2004年第1期
16.刘静:《一路走来的中国隐私权法律保护》,《观察与思考》,2008年第9期