摘要
商法上的许多重要问题和概念,似乎很容易惹上麻烦和质疑,商事责任即是这样的问题。研究者首先面对的是,该责任是否独立存在;与一般所提民事责任是何关系;基础怎样;适用的对象如何;有无特殊归责原则;责任有何特点等等。这些质疑虽然并不见得怎样深刻,但当下的商法学界也鲜有人予以系统的回答,这就是商法基础理论研究之现状。正如支撑商法存在的其他基础性问题一样,成为商法研究的薄地,似乎都没有形成丰富的足以回应质疑的理论成果。法律是一种社会规范方式,责任是规范的重要手段,也是法律规范具有较强社会规范效力的重要保障。各部门法相互区分应考虑的因素,除了包括其价值、功能、目的、所调整的社会关系外,还应考虑作为调整手段、机制的责任制度。正如传统的民事理念、原则和规则形成传统民事的处理和责任认定规则一样,经典的商事理念、原则和规则也必然形成特有的商事处理和责任认定规则。遗憾的是,我国理论和实践受民商不分之势强影响,商事责任的特殊存在始终未受到应有的关注。但只要进行简单的宏观理论思考和介入丰富的商事法律实践,民、商事责任之差异,又如影随行,无处不在,带来诸多困惑。凯尔森认为,一门科学必须就其对象实际上是什么加以叙述,而不是从特定的价值判断观点去规定其对象应该如何。实践决定法律,而不是逻辑决定法律。商法是典型的实践法学,与民法比较,基础理论本不深厚,商事责任就更无系统理论可资借鉴,这就不仅需要在研究中进行相关理论挖掘,更重要的是时常寻找商事司法实践的观照。围绕商事责任之基础论证与展开,本文共分五章:
第一章商事责任缘起论。以民、商法关系论争及带来的相关困惑为切入点,提出商事责任。之后,在总结、评析各家已有商事责任概念的基础上,提出本文的商事责任概念,即商事责任是指商事主体在经营活动和主体存续中因违反商事私法义务而产生的依法应予履行或需予容忍的义务。指出商事责任首先是一种商主体因违反私法义务产生的私法负担,要与公法责任划清界限;商事责任不仅涉及主体的对外营业责任,而且也将主体内部的部分法律关系作为商事责任的范畴;商事责任在消极意义上不仅有不利后果,也有容忍义务。接下来在已有研究成果的基础上提炼和概括了商事责任的特征。
第二章商事责任存在论。重在解决商事责任的存在基础问题,而回答这一问题的关键是民商法之差异。本文认为,商法不是民法的特别法,商法和民法是兄弟关系,同属私法。在与民法比较的基础上,厘清了商法的独特性,即基本回答了商事责任独立存在的依托问题,因为法之独特性决定法律责任之独特性。民法和商法有诸多差异,本章只对基础性的几个差异作了重点论述。第一,根据起源的比较,从历史的角度检视了商法和民法不同的产生背景和社会条件,得出二者存有不同的脉系。第二,根据民、商法对经济关系的适应性差异,从经济学角度指出民法是简单商品经济的适应法,而商法是高级商品经济的适应法,在调整商品经济运转上,民法是一简单齿轮,商法是一高级齿轮,是二者的相互咬合运动共同维持着私法在商品经济社会的重要规范地位。第三,价值取向是不同部门法区分的重要根据,决定着法的基本原则、制度构成、理论结构、调整机制等多方面的内容。本文提出民法的价值取向是公平优先,商法的价值取向是效益优先。第四,根据民、商法调整对象在主体、行为、外在特征等方面的差异论证了商事关系的独特性存在,完成了商事责任相较于民事责任独立存在的商法学基础论证。
第三章为商事责任原理论。旨在寻找支持商事责任独特存在的法理根据、制度根据,并在对民事过错归责原则反思的基础上回答商事归责原则之独特存在。本章首先通过法律责任的哲学根据阐释,表明不唯私法责任包括公法责任在责任根据上都能与理性约定、意志自由和行为选择自由直接或间接联系在一起,从而批判了部分私法研究者将责任根据过多集中于上述方面的努力,对在责任研究中过多将意志自由等作为责任区别和特殊性的理论说明意义提出质疑;指出民、商事责任之区别需另寻他途。之后,在批判功利论、道义论作为区分部门法的思路后,指出部门法责任制度之区分,只有在深入责任制度的价值追求、目的功能、责任根据以及具体调整机制等基础上才较容易形成。据此,本文从主体地位转变带来的风险负担分配、责任功能的诉求与责任理论的偏好、道德因素的渗透到道德与责任的分离、民、商法本位的区分与责任机制的差异等方面对民事责任与商事责任进行了较为深入的比较研究,重点指出商事责任风险较多的分配给行为人、责任更重人际标准、较少介入道德因素、责任本位为企业本位,对商事责任的法理予以了概括和说明。由于归责原则往往是责任原理的重要部分,本章的另一重要内容是对商事归责原则的思考。根据对民事过错原则的宏观反思,指出并非存在统一的归责原则,民法谋求统一归责的努力已宣告失败;如果非要总结归责原则,商事责任的归责原则应该是严格责任原则。
第四章商事责任主体论。从商事主体角度总结、论证商事责任。本章首先揭示了主体权利、义务及责任的不同制度安排是私法中不同人格“映像”的反映。在对私法人格的解析中,无论最初的理性经济人,还是后来的修正的理性经济人定位,本文认为都对私法中的人作了过分经济的解读,尤其是近代民法,被过多套上了经济理性人的外衣,偏离了主体的实际存在。现代私法应该对此予以充分关注,民事立法须从经济理性人完成向普通民事伦理人的回归,而商事立法则仍需坚持经济理性人定位;同时指出,商事主体应承担更多的注意义务。之后,本文以较为宏观的视角揭示了商人责任从无限责任到有限责任的一般演变规律,同时以法人人格否认与有限责任的相对化等论证了随着有限责任广泛应用带来的弊害,商事主体责任出现了有限责任向无限责任的回归现象,同时揭示了其蕴含的商事法理。接下来,对商事主体组织变动及相关责任进行了探讨,并认为组织体分立、合并内涵着商事目的,甚至是商事交易的另一种形式,属商事责任范畴。本章最后以商事责任主体的扩大为视角探讨了组织体内部存在的诸如董事、经理商事责任问题以及因公司内部决议引发的决议责任问题。
第五章商事责任行为论。重点是在梳理商行为概念、构成和特征的基础上,研究商行为规范中的商事责任特点。本文认为,行为是责任规范的核心,几乎所有的责任规范都是从行为的规律性总结中去设定的,商事责任也不例外。商事责任规范设定要反映行为的特点、规律和要求,同时也只有如此才能达到行为规范的目的。对二者的关联性,国内立法和研究尚未引起充分关注。据此,本章首先在总结商行为已有研究的基础上,指出商行为就是一种以营利为目的的营业行为,同时对商行为的构成和特征进行了解析,总结了商事交易与简单商品经济条件下民事交易的十大差异及影响。之后,以司法实务为基础,从商行为责任设定上的加重责任、外观责任、营利性尊重与保护、社会性等全面总结了商事责任的行为设定的特点。加重责任的特点指出,商事行为责任不仅表现为立法上第一性义务的加重,而且在责任的实务论定上更多的注重结果论责、客观外在效果论责、更多的免责限制、举证责任的加重等;外观责任的特点指出,商事责任离不开行为法律效力的考察和评价,法律正是在肯定和否定行为效力之间厘清了它对商行为责任规范的界限,外观责任正是通过肯定外观事实决定行为效力的法则,使外观事实的形成人承担一种不利后果或容忍义务,保护行为相对人的信赖利益;营利性的尊重和保护从商事责任的权利救济角度,结合司法实务中的若干问题强调了商事责任适用上的营利保护特点和需求;社会性则从行为的内在需求和社会外在控制需要角度揭示了商事责任不同于民事个人责任的社会性色彩,但并不等同于社会责任的特质。
结语部分,对全文研究进行了简要回顾和总结,指出尚待研究的问题。
Many important issues and concepts on Commercial law are very easy to be doubtful, and commercial liability is such a problem. The first problem researchers has to face is whether the commercial liability is independent existence; and the relationship with the civil liability; the basis of commercial liability; the object which the commercial liability aim at; the Liability principle of commercial liability; the features of commercial liability and so on. While these questions are not so profound, little commercial law scholars have answered systematical, and this is the status of fundamental research in commercial law. As the other fundamental concepts in the commercial law, the research for commercial liability are not rich enough to respond to questions form the theoretical doubts. Law is a social managing approach, the Liability is an important mean to manage as well as to make the legal norms have a strong effect to be social norms and get the importance of security. The law sectors differentiated from each other by many factors, including its value, function, purpose, the social relation which it works. And the liability is even more important for it is the mean and mechanism by which the law shows its power. As the traditional civil philosophy, principles and rules have formed the ways to handle and investigate the traditional civil Liability, the classic commercial law concept, such as principles and rules, are bound to form a unique way to identify the commercial liability. Unfortunately, our theory and practice are influence by the mix of civil law and commercial law, so the specialty of commercial liability has not received its deserved attention. But if we have the macro-theory thinking and a wealth of commercial legal practice, the difference between civil and commercial Liability will be so obviously that it makes a lot of confusion. Keelson believed a science has to discuss the object to be described in reality, rather than to determine its object from a specific point value. Practice determines law, not the logic. Commercial Law is a typical legal sector depending on practice. The basic theory of commercial law is not as profound as civil law. And commercial liability theory doesn't has the theory system can learn from, either. So the research of commercial liability requires not only the study in the relevant theories, but also the looking for Commercial Law Practice. Based around the basis and expansion of commercial liability, the paper is divided into five chapters.
Chapter one proposed the concept of commercial Liability. Starting with the debate between commercial law and civil law, associated with the related confusion, the paper proposed the concept, commercial liability. After summarizing the various existing concepts about commercial liability, this paper put forward a commercial concept of commercial liability, that is, commercial liability refers to the obligations resulted from the business main, in the business activities and its existence, violates the commercial private law obligations. The paper pointed out that the commercial Liability is resulted from the breach of private law, arising under the private burden, different from the public law duty; commercial Liability is not only resulted from its business act, but also from its internal legal relationship. In a negative sense, commercial liability is not only an adverse consequence, but also the obligation of tolerance. Then, the paper propose the commercial Liability's characteristics, based on the existing researching results, summarizes and refines the sorts of commercial liability.
Chapter two is on the existence of commercial liability, focusing on the basis of the existence of the commercial Liability. The most important issue to answer this question is the differences between Civil and Commercial Law. This paper argues that commercial law is not a special law from civil law; commercial law and civil law are in the same level, belonging to private law. In comparison with the civil law, based on the unique nature of commercial law, the paper clarified that the basic answer to the commercial liability's independent existence, since the liability is differed by different laws. Here are many differences between civil and commercial law, this chapter choose a few differences to discuss. First, according to the comparison of the origins, from a historical view to review the background and different social conditions of commercial law and civil law, the paper argues that they are in two different systems. Second, based on the different adaptabilities of the civil law and commercial law in economic relations, from an economic view to review, the paper argues that the civil law is law for simple commodity economy, while the commercial law is the law for high commodity economy. In the adjustment operation of the commodity economy, the civil law is a simple gear, and the commercial law is a high gear, so they are in the mutual occlusion to promote the economy and society. Third, the value orientation is an important distinction between different law departments, which determines the basic principles of law, system composition, theory, the adjustment mechanism, and many other contents. This paper argues that the value orientation of civil law is fair while the values orientation of commercial law is efficiency. Fourth, according to the subject, behavior, external features in commercial law, the paper demonstrates the unique nature of commercial relations, so that the independent existence of commercial liability is proved compared with the civil liability.
Chapter three is on the original theory of Liability for the commercial law, in order to find the support for the unique existence of commercial liability. Reflected on the Fault Liability Principle, the paper argues to the unique commercial Liability Principle. This chapter begins with the liability's philosophical basis; this paper shows that both the Liability of public law and the liability of private law can be directly or indirectly linked to the agreement with the rational, free will and freedom of choice. So this paper criticize the private law researchers for they are excessive focusing on these factors about Liability. So the will of freedom are not the differences and particularities between the liability theoretical description, and the distinction between civil Liability and commercial liability needs to be found another way out. Then, in critical of the utilitarian theory and moral theory which was used to distinguish law departments, the paper points out the distinction between law departments are the value, function, Liability basis and regulating mechanism. So, this paper compares the civil liability with the commercial liability from the burden of risk, the demands of the Liability, the preferences of the liability theory, the penetration of moral factors, the separation of morality and Liability, the distinction between civil law and commercial law. The paper highlights the risk of liability should be burdened by actors, business main, caring less moral factors. This paper makes a summary and description about the commercial Liability. Since the liability principle is an important part of the Liability theory, another important contents of this chapter is the principle of commercial liability. According to revise the principles of civil fault in a macro thoughts, it is not necessary to get the principles in unity, for the efforts to achieve the unity of civil liability principles has failed. If you have to sum up the principles of Liability, Commercial Liability principle should be the principle of strict liability.
Chapter four demonstrates the commercial Liability from the point of view the main. This chapter first revealed several of the rights, obligations and responsibilities are some arrangements in private law to differ many“personality". In the analysis of personality in private law, whether the original rational economic man, or subsequent amendments to the rational economic man, this paper argues that all persons of private law made over the economic purpose, especially the modern civil law, putting on too much economic rational man coat, deviated from the subject's physical presence. Modern private law should be fully aware of this, so civil legislation should be completed from the rational economic man to return to ordinary civil ethics, while the commercial legislation still needs to uphold the commercial rational economic positioning. This paper also points out that the commercial main should take more obligations on attention. Then, this article reveals a more macro perspective about the Liability of businessmen from unlimited liability to limited liability, and to deny the legal personality and the relativization of limited liability, so that this paper demonstrates the evils which the limited liability brought about. The main commercial liability limited liability appeared to return to the phenomenon of unlimited liability, and the paper announced its basis of these entire phenomenons in commercial law. Next, the commercial organization and the responsible body changes are discussed, and the organizational body of separation and M&A has so many commercial purposes, even business transactions in another form, including in commercial Liability categories. The chapter concludes, in the expansion perspective of commercial main, responsibilities about the organizations that exist within the body, such as directors, managers, and commercial liability arisen from the resolution within the company.
Chapter five is focused on combing the concept of business behavior, the composition of commercial behavior and its characteristics. This chapter tries to define the feature of commercial liability in business actions. This paper argues that behavior is the core in Liability norms. Almost all Liability norms use the behavior form to set the law in, and the commercial liability is no exception. Commercial liability norms have to reflect the behavior’s characteristics, rules and requirements, while only in this way the norms' purpose can be achieved. The relation between both of them hasn't gotten full attention, both in domestic legislation and the research. So, this chapter starts with the existing business behavior theory in order to demonstrate that business act is a for-profit business behavior, while the composition and characteristics of business conduct were resolved. The paper summed up the ten differences and influences between commercial transactions and civil transactions in a simple commodity economy. On the basis of judicial practice, the paper concludes the characteristics of liability in business conduct, according to the increased Liability, the appearance Liability, business respect, protection of profit and society. The features of increased Liability point out that the liability of commercial behavior is increased not only in the legislation, but also at the practice of results-oriented more objective, more limited exemption and increasing the burden of proof; the feature of appearance liability shows that Liability is inseparable from evaluation of legal effect in acts of commercial behavior, and the law works in effect between positive and negative behavior to clarify the responsibilities' boundaries. The appearance Liability is the determined by the fact that certain acts of the appearance have the effectiveness of law, to give that people an obligation to tolerate the adverse consequences so that the law can protect the interests of relations in the trust; respect and protection of profit is determined in the view of the relief of responsibilities, combined with a lot of number of issues in judicial practice to emphasize the profit characteristics and needs in commercial liability's protection; the social effects of commercial behavior differ the commercial liability from civil liability from the internal needs and social needs for the external control perspective, but not the same as the characteristics of social Liability.
Conclusion part of the full text briefly reviews and summarizes the whole paper and points out what must be addressed further.
引文
[1]参见童列春:《商法学基础理论建构》(以下简称《商法学基础理论构建》),法律出版社2008年第1版,马俊驹“序”第1页。
[2]如我国商法学者徐学鹿、吕来明、童列春、王璟、冯果、石少侠、雷兴虎、王有志等,下文引述中对部分学者的观点将有一定引述,故在此不对其著述、论文一一举示。
[3]范健、邵建东:《中德法律继受与法典编纂》,法律出版社2000年第1版,第10页。
[4]史际春、陈岳琴:《论商法》,《中国法学》2001年第4期。
[5]参见王有志、石少侠:《民商法关系论》,中国法学会商法学研究会编《中国商法年刊》,上海人民出版社2002年版,第94页。
[6]据笔者所见资料,较早提出此本观点的学者是李功国、朱沛智,他们提出,商法与民法同为调整商品经济关系的重要法律,二者是普通法与特别法的关系,商法是民法原则的具体化或特殊化。但同时,也提出商法与民法有不同的调整对象和原则。参见李功国、朱沛智:《商事立法及其责任制度》,《科学·经济·社会》,1994年第4期。
[9]童列春著:《商法学基础理论建构》,法律出版出版社2008年版,第114页。
[10]吕来明《论商事权利体系》,徐学鹿主编:《商法研究》(第二辑),人民法院出版社2000年第1版,第40页。
[11]王璟:《商法特性论》,知识产权出版社2007年第1版,第47页
[12]冯果、卞翔平:《论私法的二元结构与商法的相对独立》,中国法学会商法学研究会编《中国商法年刊》,上海人民出版社2002年第1版,第125页。
[13]赵旭东:《商法的困惑与思考》,《政法论坛》2002年第1期,第115页。
[14][法]克洛德·商波:《商法》,刘余庆译,商务印书馆1998年第1版,第17页。
[15]参见童列春:《商法学基础理论建构》,法律出版出版社2008年第1版,第102-105页
[19]参见赵中孚:《商法总论》,中国人民大学出版社2003年第2版;范健主编:《商法》,高等教育出版社2002年第2版;王保树主编:《中国商事法》(新编本),人民法院出版社2001年第1版;覃有土主编:《商法》,中国政法大学出版社1999年第1版。
[20]赵万一主编:《商法学》,中国法制出版社2002年第1版,第456页。
[21]徐学鹿主编:《商法学》,中国经济出版社1998年第1版。
[22]吕来明、刘丹:《商事法律责任》,人民法院出版社1999年第1版。
[23]佘志勤、王华寿:《商法·商事责任论》,西北大学出版社2006年版;樊涛、王延川:《商事责任与追诉机制研究》,法律出版社2008年第1版。
[24]王蓓、秦俊:《论合同法的商法化》,《中国民商法律网》,http://www.civillaw.com.cn.2010-05-06。
[25]胡雪梅:《“过错”的死亡》,中国政法大学出版社2004年版,第245页注。
[26][德]卡尔·拉伦茨:《德国民法通论》,王晓晔等译,法律出版社2003年第1版,第5页。
[27][美]伯尔曼:《法律与革命—西方法律传统的形成》,贺卫方等译,中国大百科全书出版社1993年第1版,第3页
[28]2009年我国法院审结一审侵权案件中,人身权侵权占52.54%、所有权侵权占24.30%、特殊侵权占3.07%、股东权侵权占2.00%。审结的一审合同案件虽有315万余件,但其中借款合同占98万件、买卖合同纠纷占60万件、劳动案件占30万件、租赁、房地产分占13万余件、经营、保险、担保等均占不到3万件。参见最高人民法院编《人民法院工作年度报告》(2009),人民法院出版社2010年版,第10-11页。
[29]全先银:《商法上的外观主义》,人民法院出版社1997年第1版,江平“总序”
[30][德]C.W.卡纳里斯:《德国商法》,杨继译,法律出版社2006年第1版,目录第2页。
[31]李井杓:《韩国商法的表见责任制度研究》,王保树主编《商事法论集》(第3集),法律出版社1999年第1版,第466页。
[32]吕来明、刘丹著:《商事法律责任》,人民法院出版社1999年第1版,第3页
[33]樊涛、王延川《商事责任与追诉机制研究-以商法的独立性为考察基础》,法律出版社2008年第1版,第78页。
[34]佘志勤、王华寿:《商法·商事责任论》,西北大学出版社2006年第1版,第29页。
[35]李功国、朱沛智:《商事立法及其责任制度》,《科学·经济·社会》,1994年第4期,第54页。
[36]张文显:《法哲学范畴研究》,中国政法大学出版社2003年第1版,第117页
[37]孙笑侠:《公、私法责任分析》,《法学研究》1994年第6期,第34页。
[38]佘志勤、王华寿:《商法·商事责任论》,西北大学出版社2006年第1版,第29页。
[39]也有学者从其它角度解读商法中的强制性规范。如税收征纳,涉及财产所有权的丧失和取得,所有权是私法范畴,因此属以私法上的效果实现公法上的目的,认为“私法公法化”并非准确的命题。商法中的强制性规范性质上属于私法,目的乃在于保障私益的实现,是商法规范技术性的体现,属于建构性规范,其功能在于形成同一的交易条件,便利效率追求。这不同于行政法规范在于实现公法上的目的。因此,商法建构性规范属于私法性质。参见童列春:《商法学基础理论建构》,法律出版出版社2008年第1版,第67-68页。
[40]陈醇将主体内的这种因贯彻多数决原则而产生的纠纷,作为决议责任,认为这一责任是商事所独有,是一类特殊的私法责任。参见陈醇:《商法原理重述》,法律出版社2010年第1版,第178页。
[41]参见吕来明、刘丹:《商事法律责任》,人民法院出版社1999年版,第3-9页;樊涛、王延川:《商事责任与追诉机制研究-以商法的独立性为考察基础》,法律出版社2008年版,第80-87页;佘志勤、王华寿:《商法·商事责任论》,西北大学出版社2006年第1版,第30-35页。
[42][法]伊夫·居荣:《法国商法》,罗结珍、赵海峰译,法律出版社2004年第1版,第8页。
[43]有著者将无过错责任和连带责任的适用作为商事责任严格性的特征,也有道理。严格和加重在词语意义上有共通性,但严格更具有概括性。参见佘志勤、王华寿:《商法·商事责任论》,西北大学出版社2006年版,第30页。
[45]参见吕来明、刘丹:《商事法律责任》,人民法院出版社1999年第1版,第7页
[46]参见佘志勤、王华寿:《商法·商事责任论》,西北大学出版社2006年第1版,第33-34页。
[47][奥]汉斯·凯尔森:《法与国家的一般理论》,沈宗灵译,中国大百科全书出版社1996年版,作者序,第Ⅱ～Ⅴ页。
[48][德]迪特尔·梅迪库斯:《德国民法总论》,邵建东译,法律出版社2000年版,第53页。
[49]张俊浩教授认为,民法虽最早以法律形式反映了商品生产和交换的条件,但不能反推得出民法就是商品经济关系法的结论。参见张俊浩主编:《民法学原理》(修订第三版),中国政法大学出版社2000年版,第25页。
[50]龙斯荣:《罗马法要论》,吉林大学出版社1991年第1版,第1页。
[51]马克思恩格斯:《德意志意识形态》,《马克思、恩格斯选集》(第1卷)人民出版社1995年版,第37页。
[52]马克思:《政治经济学批判(草稿)》,《马克思恩格斯全集》第46卷(上),人民出版社2003年版,第197页。
[53]张俊浩主编:《民法学原理》,中国政法大学出版社2000年修订第3版,第20页。
[54]参见王璟著:《商法特性论》,知识产权出版社2007年第1版,第7-8页。
[55][法]伊夫·居荣著:《法国商法》,罗结珍、赵海峰译,法律出版社2004年第1版,第12页
[56]海商法的历史渊源,最早可追溯到古代。一般认为位于地中海东岸的腓尼基是海商法的发祥地。此后,古希腊的雅典和罗得岛成为地中海海上贸易的中心。罗得岛一向有“海的主人”之称,早在公元前2-3世纪,就产生了一部海商法,即《罗得海法》,其中部分内容被罗马法所吸收,汇集在查士丁尼《学说汇纂》中,称作《罗得弃货损失分担规则》。公元8世纪,罗得岛又编纂了一部《罗得海法》,《罗得弃货法》是该法典的重要组成部分。需注意此一时期是否腓尼基人时期。腓尼基名称最早见于公元前3000年的埃及文献,称为腓尼赫,希腊人称腓尼基。公元前12世纪,城邦达到极盛时期。腓尼基法人以经商、航海和殖民著称,其贸易辐射范围非常广,在商贸往来中,形成一些航海贸易习惯。见何勤华、魏琼:《西方商法史》,北京大学出版社2007年第1版,第206页、第236页。
[57]参见井涛:《探寻法律的印迹——从法学角度研究古埃及》,华东政法学院2006年博士后研究报告,第125-127页。
[58]何勤华、魏琼主编:《西方商法史》,北京大学出版社2007年第1版,第16-18页。
[59]何勤华、魏琼主编:《西方商法史》,北京大学出版社2007年第1版,第28页。
[60][美]艾伦·沃森著:《民法法系的演变与形成》,李静冰译,中国政法大学出版社1997年版,第166页。
[61][美]孟罗·斯密著:《欧陆法律发达史》,姚梅镇译,中国政法大学出版社2003年第1版,第338页。
[62]张国键:《商事法论》,台湾三民书局1980年版,第81页。转引自徐学鹿“创新是商法的宝贵品格-析从‘民商法’到现代商法的演变”,徐学鹿主编:《商法研究(第一辑)》,人民法院出版社2000年第1版。
[63]参见何勤华、魏琼主编:《西方商法史》,北京大学出版社2007年第1版,第213-216页。
[64]主要是重犁的发明、使用和传播;马匹代替耕牛作为主要挽畜的出现以及三圃制的普遍推行等提高了生产效率。重犁又称翻转犁,它是一种有前轮、刀片、镘刀和铁铧的车犁,能开较深的犁沟,可把土块打碎、翻过来。参见(德)汉斯·维尔纳、格茨著:《欧洲中世纪生活》,王亚平译,东方出版社2002年第1版,第161页。
[65][美]哈罗德·J·伯尔曼:《法律与革命——西方法律传统的形成》,贺卫方、高鸿钧等译,中国大百科全书出版社1993年第1版,第438页。
[66]从性质上看,罗马帝国时期数以千计的城市,主要是帝国政治控制的行政中心,这与中国古代城市相似;中世纪早期教区城市,主要是主教“驻节”的教会行政中心及庄园行政中心;11世纪以后兴起的城市,则主要是“具有法人资格”的“自治”商业中心。参见徐忠明:《西方市场法制的成因探源》,载《法制与社会发展》,1996年第1期。
[67][美]哈罗德·J·伯尔曼:《法律与革命——西方法律传统的形成》,贺卫方、高鸿钧等译,中国大百科全书出版社1993年第1版,第412页。
[68]公元11世纪,来自中亚细亚的好战部族塞尔柱突厥人崛起,给拜占庭帝国以重创,并夺取了“圣地”耶路撒冷。以宗教改革闻名的教皇乌尔班利用突厥人迫害基督徒的消息,号召向东方穆斯林开展的“圣战”。
[69][比]亨利·皮雷纳:《中世纪欧洲经济社会史》,乐文译,上海人民出版社2001年第1版,第30页。
[70]朱慈蕴、毛健铭:《商法探源-论中世纪的商人法》,载《法制与社会发展》,2003年第4期,第67-72页。
[71]毛健铭:《西方商事法起源探析-对中世纪欧洲商人法的历史考察》,载高鸿钧主编:《清华法治论衡》(第4辑),清华大学出版社2004年第1版,第418-440页。
[72]徐学鹿:《改革开放中的商法理论与实践》,中国法制出版社1991年第1版,第7页。
[73][法]费尔南·布罗代尔:《15至18世纪物质文明·经济和资本主义》(第2卷),顾良、施康强译,北京三联书店1993年版,第2页。
[74]为防止误导,本文用了民法是简单商品经济的“适应法”,商法是高级商品经济的“适应法”的提法。原因在于笔者始终同意这样的观点,即民法并非商品经济关系法,调整商品经济关系并非民法的根本点和着眼点;民法是人法、人权法,其以人类生存为着眼点,其所确立和维护的是市民社会最基本的生活秩序,以对人自身的关怀作为首要的也是最终的价值追求。参见冯果、卞翔平《论私法的二元结构与商法的相对独立》,《中国商法年刊》上海人民出版社2002年第1版,第121页。我国民法学家江平先生也并不认同民法的基本内容是一定商品经济关系的观点,他认为将民法与商品经济看作是孪生姐妹,是浅层次的关系,没有看到民法的本质所在。参见《江平文集》,中国法制出版社2000年第1版,第311页。
[75]高在敏:《商法的理念与理念的商法》,陕西人民出版社2000年第1版,第37页。
[76]参见徐学鹿:《论我国商法的现代化》,《山东法学》1999年第2期,第45页。
[77]参见徐学鹿:《商法总论》,人民法院出版社1999年第1版,第126-127页;徐学鹿:《论我国商法的现代化》,《山东法学》1999年第2期,第45页。
[78]民法调整的民事关系是先于商事关系产生的,其在调整人身、家庭、婚姻等关系的同时,必然涉及与人身、家庭紧密相连的财产关系。因此,在商品经济不发达的状况下,民法为了满足人们的社会生活需要,也必然具有对一定的商品交换予以定位和调整的功能。但商品经济发展到以市场为基本机制的现代高级商品经济时,该种商品经济的交换本质已发生质的改变,其目的从消费、满足人们的基本生活需要发展为营利。这样,民法保留了商品经济的简单形态,民法的自由、平等等精神被作了简单商品经济规则的解读。
[79]王有志、石少侠:《民商法关系论》,中国法学会商法学研究会编《中国商法年刊》,上海人民出版社2002年版,第97页。
[80]童列春:《商法学基础理论建构》,法律出版社2008年版,第110页。
[81]王有志、石少侠:《民商法关系论》,中国法学会商法学研究会编《中国商法年刊》,上海人民出版社2002年版,第85页。
[82]如早在公元前2-3世纪,古希腊的海商贸易就比较发达,产生了《罗得商法》;在此之前,擅长航海的腓尼基人就形成了一些航海商贸习惯。参见何勤华、魏琼:《西方商法史》,第206页。古埃及新王国时期(公元前1567年-前1085年),出现了以买卖为职业特点的商人,商人主要从事商业代理,包括预付款交易、代理交易等。参见井涛:《探寻法律的印迹——从法学角度研究古埃及》,华东政法学院22006年博士后研究报告,第125-127页。
[83]王有志,石少侠:《民商法关系论》,中国法学会商法学研究会编《中国商法年刊》,上海人民出版社2002年第1版,第93页
[84]赵万一:《论民商法价值取向的异同及其对我国民商立法的影响》,《法学论坛》2003年第6期,第54-64页。
[86]张文显:《法哲学范畴研究》,中国政法大学出版社2003年修订版,第218页。
[87]有学者将之称为“效益”,下文如无特殊说明,本文对“效率”和“效益”在同一意义上予以使用。
[88]熊进光等主编:《民法公平的艺术》,江西人民出版社1998年第1版,第3页。
[89]赵万一:《论民商法价值取向的异同及其对我国民商立法的影响》,《法学论坛》2003年第6期,第54-64页。
[90]童列春:《商法学基础理论建构》,法律出版社2008年第1版,第108页。
[91]参见赵万一:《论民商法价值取向的异同及其对我国民商立法的影响》,《法学论坛》2003年第6期,第54-64页。
[92]《马克思恩格斯全集》(第1卷),中文版,第82页。转引自徐学鹿:《论我国商法的现代化》,《山东法学》1999年第2期。
[93]赵万一:《论民商法价值取向的异同及其对我国民商立法的影响》《法学论坛》2003年第6期,第54-64页。
[94]张俊浩主编:《民法学原理》,中国政法大学出版社2000年修订第3版,第30页。
[95]参见赵万一:《论民商法价值取向的异同及其对我国民商立法的影响》,《法学论坛》2003年期,第54-64页。
[96]王璟:《商法特性论》,知识产权出版社2007年第1版,第50页。
[97]谢鸿飞:《论人法与物法的两种编排体例——兼就教于徐国栋先生》,梁慧星主编:《民商法论丛》(第21卷),法律出版社2001年版,第87-88页。
[98][古希腊]亚里士多德:《政治学》,吴寿彭译,商务印书馆1997年版,第55页。
[99]《马克思恩格斯全集》(第2卷),人民出版社1963年版,第564页。
[100]《资本论》(第1卷),人民出版社1975年版,第829页。
[101]赵万一:《论民商法价值取向的异同及其对我国民商立法的影响》,《法学论坛》2003年第6期,第54-64页。
[102]张文显:《法哲学范畴研究》,中国政法大学出版社2003年修订版。
[103][美]弗里德曼:《资本主义与自由》,张瑞玉译,中国政法大学出版社1992年第1版,第117页。
[104]参见童列春:《商法学基础理论建构》,法律出版社2008年第1版,第143页。
[105]王璟:《商法特性论》,知识产权出版社2007年第1版,第51页。
[106]葛洪义:《法律与理性》,法律出版社2001年第1版,第439-441页。
[107][德]韦伯:《儒教与道教》,郑天富译,江苏人民出版社1993年第1版,第122页。
[108]马新彦主编:《民法现代性与制度现代化》,吉林人民出版社2002年第1版,第11页。
[109]葛洪义:《法律与理性》,法律出版社2001年第1版,第438-439页。
[111]童列春:《商法学基础理论建构》,法律出版社2008年第1版,第79页。
[112]参见王璟:《商法特性论》,知识产权出版社2007年第1版,第97页;童列春《商法学基础理论建构》,法律出版社2008年第1版,第79页。
[114]于庆生:《营业:商法理论的核心范畴》,《行政与法》,2006年第12期,第23-28页。
[115]童列春:《商法学基础理论建构》,法律出版社2008年第1版,第61页。
[116]佘志勤、王华寿:《商法·商事责任论》,西北大学出版社2006年第1版,第18-19页。
[117]童列春:《商法学基础理论建构》,法律出版社2008年第1版,第80-81页。
[118][日]星野英一:《私法中的人——以民法财产法为中心》,王闯译,载梁慧星主编:《民商法论丛》(第8卷),法律出版社1998年第1版,第175页。
[119]史际春、姚海放:《再论商法》,《首都师范大学学报》(社科版)2003年第1期,第45-48页。
[120]有人认为,商法采主体法定主义,小商人也应视为商人,只是商法上对其依法予以了豁免登记。一种认为偶一为之的商事活动和不进行登记的小商人不视为商人,而将其作为一般民事主体对待。如,《德国商法典》。
[121]金邦贵等译:《法国商法典》,中国法制出版社2000年第1版,第253页。
[122]张国键:《商事法论》,台北三民书局1980年版,第30页。
[123]王保树等著:《中国市场经济法治走向》,昆仑出版社2001年第1版,第199页。
[124]于庆生:《营业:商法理论的核心范畴》,《行政与法》,2006年第12期,第15-21页。
[125]引自中国社会科学院法学研究所法律辞典编委会编:《法律辞典》,第1112页。
[126]于庆生:《营业:商法理论的核心范畴》,《行政与法》,2006年第12期,第15-21页。
[127]参见顾耕耘:《关于商法基础理论的几个问题》,《商法研究》2001年第3期,第7-12页。
[128]本部分内容的写作受叶传星博士《法律责任的哲学根据》一文启发,深表鸣谢。该文将法律责任的哲学根据概括为基于理性约定、意志自由和行为选择自由,并进行了详细的论述。参见叶传星:《法律责任的哲学根据》,《法制与社会发展》,1998年第6期。
[129]张文显:《当代西方法哲学》,吉林大学出版社1987年第1版,第163页。
[130][澳]皮特·凯恩:《法律与道德中的责任》,商务印书馆2008年第1版,第98页。
[131]叶传星:《法律责任的哲学根据》,《法制与社会发展》,1998年第6期。
[132]叶传星:《法律责任的哲学根据》,《法制与社会发展》,1998年第6期。
[133]叶传星:《法律责任的哲学根据》,《法制与社会发展》,1998年第6期。
[134][美]约翰·罗尔斯:《正义论》,何怀宏译,中国社会科学出版社1988年版,第336页。
[135]张恒山:《论义务先定》(博士学位论文打印稿),中国人民大学1995年博士学位论文,第36页。
[136][美]E·博登海默著:《法理学—法律哲学与法律方法》,邓正来译,中国政法大学出版社1999年第1版,第59页。
[137]张恒山:《论义务先定》(博士学位论文打印稿),中国人民大学1995年博士学位论文,第106页。
[138]《马克思恩格斯选辑》第4卷,人民出版社1972版,第166页。
[139][意]菲利:《实证派犯罪学》,中国政法大学出版社,1987年第1版,第16页。
[140]叶传星:《法律责任的哲学根据》,《法制与社会发展》,1998年第6期,第35-43页。
[141]叶传星:《法律责任的哲学根据》,《法制与社会发展》,1998年第6期,第35-43页。
[142]《马克思恩格斯全集》(第1卷),人民出版社2001年版,第16-17页。
[144]叶传星:《法律责任的哲学根据》,《法制与社会发展》,1998年第6期,第35-43页。
[145]叶传星:《法律责任的哲学根据》,《法制与社会发展》,1998年第6期,第35-43页。
[146]马克思:《资本论》,《马克思恩格斯全集》(第23卷),人民出版社2002年版,第75页。
[147]在责任的讨论中,不同的责任理论出发点也不同,有的以个人标准出发说明和阐述责任,有的是从人际为标准来研究和说明责任,二者关注点不同,责任制度设计取向将大相径庭。参见[澳]皮特·凯恩:《法律与道德中的责任》,罗李华译,商务印书馆2008年第1版,第251-265页。
[148]孙笑侠:《公、私法责任分析-论功利性补偿与道义性惩罚》,《法学研究》,1994年第6期,第2-9页
[149]孙笑侠:《公、私法责任分析-论功利性补偿与道义性惩罚》,《法学研究》,1994年第6期,第2-9页。
[150][美]E·博登海默:《法理学-法哲学及其方法论》,邓正来译,华夏出版社1987年第1版,第102页。
[151]朱贻庭:《伦理学大辞典》,上海辞书出版社2002年版,第12页。
[152][美]E·博登海默:《法理学-法律哲学与法律方法》,邓正来译,中国政法大学出版社,1999年第1版,第81-82页。
[158][澳]皮特·凯恩:《法律与道德中的法律》,罗李华译,商务印书馆2008年第1版,第280页。
[159]张文显:《法哲学范畴研究》,中国政法大学出版社2003年修订版,第122页。
[160][澳]皮特·凯恩:《法律与道德中的法律》,罗李华译,商务印书馆2008年第1版,第286页。
[161][澳]皮特·凯恩:《法律与道德中的法律》,罗李华译,商务印书馆2008年第1版,第287页。
[162][澳]皮特·凯恩:《法律与道德中的法律》,罗李华译,商务印书馆2008年第1版,第287页。
[163][澳]皮特·凯恩:《法律与道德中的法律》,罗李华译,商务印书馆2008年第1版,第288页。
[164][澳]皮特·凯恩:《法律与道德中的法律》,罗李华译,商务印书馆2008年第1版,第288页。
[165][澳]皮特·凯恩:《法律与道德中的法律》,罗李华译,商务印书馆2008年第1版,第290页
[166][澳]皮特·凯恩:《法律与道德中的法律》,罗李华译,商务印书馆2008年第1版,第292-293页。
[167][澳]皮特·凯恩:《法律与道德中的法律》,罗李华译,商务印书馆2008年第1版,第285页。
[168][澳]皮特·凯恩:《法律与道德中的法律》,罗李华译,商务印书馆2008年第1版,第296页。
[169][澳]皮特·凯恩:《法律与道德中的法律》,罗李华译,商务印书馆2008年第1版,,第318页。
[170]全先银:《商法上的外观主义》,人民法院出版社2007年第1版,第32页。
[171][澳]皮特·凯恩:《法律与道德中的法律》,罗李华译,商务印书馆2008年第1版,第114-115页
[172]全先银:《商法上的外观主义》,人民法院出版社2007年第1版,第20页
[173]全先银先生认为所谓以“个人为中心”,是指在交易中,法律所考虑和维护的利益并不是双方的利益,而是其中一方的利益,一切的法律制度均是围绕这一方的利益展开。参见全先银:《商法上的外观主义》,人民法院出版社2007年第1版,第115页注。
[174][澳]皮特·凯恩:《法律与道德中的法律》,罗李华译,商务印书馆2008年第1版,第21页。
[175]李玉林、王德玲:《民事义务“拘束性”研究——义务的法律之力》,《政法论丛》2006年第1期,第23-28页。
[176][英]约翰·奥斯丁:《法理学的范围》,刘星译,中国法制出版社,2002年第1版,第19页。
[177][英]H·L·A·哈特:《法律的概念》,张文显等译,中国大百科全书出版社1996年第1版,第1页。
[178][英]约瑟夫·拉兹:《法律体系的概念》,吴玉章译,中国法制出版社2003年第1版,第30页。
[179]王利明主编:《民法·侵权行为法》,中国人民大学出版社1993年第1版,第25页
[180]张民安、龚赛红:《法定义务在过错侵权责任中的地位》,《中山大学法学论坛》,2002年第8期,第30-38页。
[181]转引自张民安、龚赛红:《法定义务在过错侵权责任中的地位》,《中山大学法学论坛》2002年第8期,第30-38页。
[182]惯例规则如医师等专业人员之间产生的规则;因私人之间的关系产生的规则;公平竞赛产生的规则等;道德产生的规则包括善意而为的义务、不损害他人的义务、谨慎和深思熟虑的行为义务、基本道德要求产生的义务等。
[183]晏宗武:《论民法上的注意义务》,《法学杂志》2006年第4期,第14-19页。
[184]邱雪梅:《试论民法中的保护义务——“两分法”民事责任体系之反思》,《外国法评译》2007年第5期,第46-49页;叶榲平:《民法中的保护义务——以其具体适用为中心》,《法律科学》2008年第6期,第17-21页。
[185]叶榲平:《民法中的保护义务——以其具体适用为中心》,《法律科学》2008年第6期,第17-21页。
[186]刘云生:《民法与人性》,人民检察出版社2005年第1版,第159-160页。
[187]段鼎:《理解的命运》,三联书店1988年第1版,第302页;彭熙海:《民法的社会本位观》,《求索》2004年第8期。
[188]参见李建华、蔡立东、董彪:《中国民法的现代性—民法典立法基调前瞻》,马新彦主编:《民法现代性与制度现代化》,吉林人民出版社2002年第1版,第7页。
[189][澳]皮特·凯恩:《法律与道德中的法律》,罗李华译,商务印书馆2008年第1版,23-24页。
[190][澳]皮特·凯恩:《法律与道德中的责任》,罗李华译,商务印书馆2008年第1版,第22页。
[191]李建华、蔡立东、董彪:《中国民法的现代性—民法典立法基调前瞻》,马新彦主编:《民法现代性与制度现代化》,吉林人民出版社2002年第1版,第7页
[192]刘云生先生认为虽然德国民法典竭力维持本土哲学与历史传统,但法国民法典的个体本位精神还是浸入到了德国民法典中,使之不失为一部个人权利为本位的民法典,但同时也不得不认为其也是兼及社会本位的法典。见刘云生:《民法与人性》,人民检察出版社,2005年第1版,第11-12页
[193]苏力:《二十世纪中国的现代化和法治》,《法学研究》1998年第1期,第2-9页
[194]马新彦主编:《民法现代性与制度现代化》,吉林人民出版社2002年第1版,第6页。
[195][英]休谟:《人性论》(上册),关文运译,北京:商务印书馆1980年第1版,第6页。
[196]刘云生:《民法与人性》,中国检察出版社,2005年第1版,第24页。
[197]“问题与主义之争”是中国共产党的早期代表人物李大钊与学者胡适在五四运动前后面对中国向何处去所进行的论证。李大钊坚持要首先解决“主义”问题,指出:没有一个根本问题的解决,哪有一个个问题的解决。参见萧超然:《北京大学与五四运动》,北京大学出版社1995年第2版,第258页。
[198]由于大多数学者将民法作为私法全部的基础,民法本位问题当然也实际包含商法本位,或说商法本位问题与民法是一体的,所以现有论者鲜有专门论说商法本位的。
[199]参见孙鹏:《民法法典化探究》,《现代法学》2001年第2期,第19-24页。
[200]梁慧星:《从近代民法到现代民法-20世纪民法回顾》,梁慧星主编:《民商法论丛》(第7卷),法律出版社,1997年第1版,第233页。
[201]李开国:《民法总论》,西南政法大学编辑2001年第23页。转引自张力:《论市民社会与民法的本位》,《甘肃政法学院学报》2004年第1期总第72期,第31-36页。
[202]曾世雄:《民法总则之现在与未来》,中国政法大学出版社2002年第1版,第6-10页。
[203]张力:《论市民社会与民法的本位》,《甘肃政法学院学报》2004年第1期总第72期,第31-36页。
[204][英]洛克:《论宗教宽容—致友人的一封信》,吴云贵译,商务印书馆,1982年第1版,第56页。
[205][英]洛克:《政府论》(上篇),瞿菊农、叶启芳译,商务印书馆,1982年第1版,第74页、79页。
[206][英]洛克:《政府论》(上篇),瞿菊农、叶启芳译,商务印书馆,1982年版,第37页、第25页。此处洛克所谓“公共利益”即个人利益,每个个人利益的实现也即共同利益的实现。
[207][英]吉米·边沁:《立法理论》,李贵方等译,中国人民公安大学出版社,2004年第1版,第24页。
[208][英]亚当·斯密:《道德情操论》,余涌译,中国社会科学出版社2003年版,第145-146页。
[209][英]亚当·斯密:《道德情操论》,余涌译,中国社会科学出版社2003年版,第247页。
[210][英]亚当·斯密:《国富论》,杨敬年译,陕西人民出版社2001年版,第753页。
[211][美]爱因·兰德:《新个体主义伦理观》,秦裕译,三联书店1993年第1版,第100-101页。
[212]哈耶克将社会主义者和集体主义者作为计划论者和目的论者。
[213][英]哈耶克:《通往奴役之路》,王明毅等译,中国社会科学出版社1997年第1版,第95、21页。
[214][美]米尔顿·弗里德曼:《资本主义与自由》,张瑞玉译,商务印书馆1986年第1版,第3页。
[215][德]迪特尔·梅迪库斯:《德国民法总论》,邵建东译,法律出版社2000年第1版,第53页。
[216]郑保华:《法律社会化论》,《法学季刊》,1930年第4卷,第7期,第25-35页。
[217]郑保华:《法律社会化论》,《法学季刊》,1930年第4卷,第7期,第25-35页。
[218]孔庆平:《个人或社会:民国时期法律本位之争》,《中外法学》2008年第6期。,第41-44页
[219]王伯琦:《近代法律思潮与中国固有文化》,清华大学出版社2005年第1版,第52-54页。
[221][澳]皮特·凯恩:《法律与道德中的责任》,罗李华译,商务印书馆2008年第1版,第112页
[222][澳]皮特·凯恩:《法律与道德中的责任》,罗李华译,商务印书馆2008年第1版,第279页。
[230]王利明:《侵权行为法归责原则研究》,中国政法大学出版社2003年第1版,第24-28页。
[231]邱聪智:《民法研究(一)》,中国人民大学出版社2002年第1版,第88页。
[232]胡雪梅:《“过错”的死亡—中英侵权法宏观比较研究及思考》,中国政法大学出版社2004年第1版,第264页。
[233]胡雪梅:《“过错”的死亡—中英侵权法宏观比较研究及思考》,中国政法大学出版社2004年第1版,第231页、234页、239页。
[234]梁慧星主编:《民商法论丛》(第8卷),法律出版社1997年第1版,第1-3页。
[235]王利明:《违约责任论》,中国政法大学出版社2002年第1版,第64页。崔建远先生认为合同法兼有严格责任和过错责任,参见崔建远:《严格责任?过错责任?》,《民商法论丛》(第11卷),法律出版社1998年第1版,第190-197页;
[236]朱广新:《违约责任的归责原则探究》,《政法论坛》2008年第4期,第38-44页。
[237]李清亮:《合同法归责原则探讨》,《国家检察官学院学报》2009年第2期,第47-51页。
[238]武之歌:《违约归责原则——对过错责任和严格责任的比较》,中国政法大学2001年硕士论文,第3页。
[239]邱聪智:《民法研究(一)》,中国人民大学出版社2002年第1版,第66-67页
[240]胡雪梅:《“过错”的死亡—中英侵权法宏观比较研究及思考》,中国政法大学出版社2004年第1版,第250页。
[241]彭诚信:《民事责任现代归责原则的确立》,《法制与社会发展》2001年第2期,第20-25页。
[242]过错在包括英国在内的许多国家已经死亡,尽管这些国家仍然使用“过错“一词,但此时的过错是指一种行为,一种不符合某种标准的行为。从20世纪开始,在西方世界占主导意识的是客观过错说。过错其实应是不当行为或不合理行为。参见胡雪梅:《“过错”的死亡》,中国政法大学出版社2004年第1版,第239页。
[243][澳]皮特·凯恩:《法律与道德中的责任》,罗李华译,商务印书馆2008年第1版,第276页。
[244][澳]皮特·凯恩:《法律与道德中的责任》,罗李华译,商务印书馆2008年第1版,第286页。
[246]有学者将契约义务分为方式性义务和结果性义务,认为方式性义务者适用过错归责,而结果性义务者适用严格归责。参见朱广新:《违约责任的归责原则探究》,《政法论坛》2008年第4期。方式性义务是否属适用过错责任情形,下文笔者提出不同意见。
[247][美]理查德·A·波斯纳著:《法律的经济分析》(上),蒋兆康译,大百科全书出版社1997版,第226-232页。
[248][澳]皮特·凯恩:《法律与道德中的责任》,罗李华译,商务印书馆2008年第1版,第289页
[249]胡雪梅:《“过错”的死亡》,中国政法大学出版社2004年第1版,第285页。
[250]胡雪梅:《“过错”的死亡》,中国政法大学出版社2004年第1版,第48-49页。
[251]在英美法上,“无过失责任”(liability without fault)乃是较晚近出现的名词,原来系通称为strict liability。但更早时期,则称为“绝对责任”(absolute liability)。故至今仍是三者并用之情形,惟比较上以strict liability为较常用。参见邱聪智:《民法学研究》(一),中国人民大学出版社2002年第1版,第75页。
[252]王利明:《侵权行为法归责原则研究》,中国政法大学2004年第1版,第49页,92页。
[253]王利明:《侵权行为法归责原则研究》,中国政法大学2004年第1版,第115-120页。
[254]萧光辉:《侵权法中的严格责任及其相关问题》,《上海政法管理干部学院学报》2004年第2期,第18-23页。
[255]萧光辉:《侵权法中的严格责任及其相关问题》,《上海政法管理干部学院学报》2004年第2期,第18-23页。
[256]王利明主编:《民法·侵权行为法》,中国人民法学出版社1993年第1版,第123-124页。
[257]张新宝:《中国侵权行为法》,中国社会科学出版社1998年第1版,第63-64页。
[258]史尚宽:《债法总论》,台湾荣泰印书馆1978年版,第104页。
[259]王卫国:《过错责任原则:第三次勃兴》,中国法制出版社2000年第1版,第92、286-287页
[260]陈晓君、宁红丽:《论合同法的严格责任》,中国民商法网[2010-06-29]http: //www.civilaw.com.cn/article
[261]萧光辉:《侵权法中的严格责任及其相关问题》,《上海政法管理干部学院学报》2004年第2期,第18-23页。
[262]吉尔曼在其《契约的死亡》一文中断言契约法将死亡,并为侵权法所吞并。立法中由于商品经济充分发展,传统的理论无法解决两种责任日益重叠的问题,于是出现了企图将两者合并的理论。侵权责任和契约责任在一些国家确实存在一定的融合现象,如英国、法国、瑞士等通过议会采取立法等方式抛弃了传统的分类,填补了两者在承担责任上的鸿沟。
[263]梁慧星:《从过错责任到严格责任》,《民商法论丛》(第8卷),法律出版社1997年第1版,第3-6页。
[264]崔建远:《严格责任?过错责任?》,《民商法论丛》(第11卷),法律出版社1998年第1版,第190-197页。
[265]参见田韶华:《论我国合同法上的严格责任原则》,《河北法学》2000年第3期,第51-55页。
[266]杨良宜:《国际商务游戏规则》,中国政法大学出版社1998年第1版,第163页。转引自周俊:《合同法违约责任的价值取向——以英美法严格责任为视角》,《贵州警官职业学院学报》,2007年第1期。
[267]张礼洪:《罗马法中的合同责任及其在现代中国的发展》,《民商法论丛》第5卷,法律出版社1996年第1版,第625页。
[268]许洪臣、张利国:《论商事法上的严格责任》,《商业研究》2004年第23期,第23-28页。
[269]任先行、周林彬:《比较商法导论》,北京大学出版社2000年第1版,第94页.
[270]有学者将之作为无过错责任。严格责任与无过错责任存在一定差异,严格责任是不依赖于加害人的过失
[271]许洪臣、张利国:《论商事法上的严格责任》,《商业研究》2004年第23期,第23-28页。
[272]马克思:《资本论》(第1卷),人民出版社1995年第1版,第829页
[273]参见许洪臣、张利国:《论商事法上的严格责任》,《商业研究》2004年第23期,第.24-28页。
[274]这一规范秩序,可能是好的利于社会发展的,也可能是传统认同但不利于社会发展的力量和规则。
[275]参见赵旭东主编:《商法学教程》,中国政法大学出版社2004年第1版,第19-20页。
[276]参见范健:《“商法通则”关于商法基本原则的界定及其立法安排》,《中国商法年刊》,北京大学出版社2008年第1版,第17页;王春婕:《论商法的基本原则》,《山东法学》1997年第4期;梁宇贤:《商事法论》,中国人民大学出版社2003年版,第15页。
[277]张辉、叶林:《论商法的体系化》,《国家检察官学院学报》2004年第5期,第342-48页。
[278]许洪臣、张利国:《论商事法上的严格责任》,《商业研究》2004年第23期,第24-28页。
[279]吕来明:《商事法律责任》,人民法院出版社1999年第1版,第5页。
[280]徐学鹿:《商法总论》,人民法院出版社1999年第1版,第373页。
[281]喻志耀:《过错责任:民法的基本归责原则》,《华东政法学院学报》2001年第6期,第28-32页。
[282]李清亮:《合同法归责原则探讨》,《国家检察官学院学报》2009年第2期,第39-43页。
[283]武之歌:《违约归责原则——对过错责任和严格责任的比较》之“内容摘要”部分,见中国政法大学2001
[287]胡雪梅:《“过错”的死亡》,中国政法大学出版社2004年第1版,第285页。
[290]有学者提出了商事组织决策中存在决策责任,这是与民事责任不同的一种商事责任。参见陈醇:《商法原理重述》,法律出版社2010年第1版,第242页。
[291]习惯称法,实际是通过外观归责、结果归责等体现了责任的严格性,适用的是严格归责原则。本文在此沿用其称法,但并不表示契约责任就是严格责任原则本身,而是一种结果责任或外观责任,否则,将犯有“向一般条款逃避”的错误。
[292]崔建远:《严格责任?过错责任?》,《民商法论丛》(第11卷),法律出版社1998年第1版,第190-197页。
[293]朱广新:《违约责任的归责原则探究》,《政法论坛》2004年第4期,第38-44页。
[294]樊涛、王延川:《商事责任与追诉机制研究》,法律出版社2005年第1版,第88页。
[295][苏]A·古列维奇:《中世纪文化范畴》,庞玉洁、李学智译,浙江人民出版社1992年第1版,第221页。
[296]参见王光宗《民法上的人及其人性透析》,中国论文下载中心,[2006-06-24]http://www.studa.net。
[297][英]罗素:《西方哲学史》(下卷),何兆武、李约瑟译,商务印书馆1996年版,第58页。
[298][美]庞德:《通过法律的社会控制——法律的任务》,沈宗灵、董世忠译,商务印书馆1984年第1版,第20页。
[299][英]亚当·斯密:《国民财富的性质和原因的研究》(下),郭大力、王亚南译,商务印书馆1974年第1版,第252页。
[300]梁慧星:《从近代民法到现代民法》,梁慧星主编:《民商法论丛》(第7卷),法律出版社1997年第1版,第234页
[301]参见杨春学:《经济人与社会秩序分析》,上海三联书店1998年第1版,第11-12页。
[302]刘云生:《民法与人性》,检察出版社2005年第1版,第137页。
[303]张维平、伍晓鹰:《经济自由主义思潮的对话-谈哈耶克<通向奴役的道路>》,古典自由主义思想网站[2010-03-07]http://liberal.126.com。
[306]梁慧星:《从近代民法到现代民法》,梁慧星主编:《民商法论丛》(第7卷),法律出版社1997年第1版,第241页。
[307]参考梁慧星:《从近代民法到现代民法》,梁慧星主编《民商法论丛》(第7卷),法律出版社1997年第1版,第245页。
[308]梁慧星:《从近代民法到现代民法》,梁慧星主编《民商法论丛》(第7卷),法律出版社1997年第1版,第245页。
[309]陈醇:《商事原理重述》,法律出版社2010年第1版,第178页。
[310]民法中的财产关系是普通生活中的财产关系,财产的功能在于满足日常生活需要,物权、债权和知识产权是其基本范畴,注重财产权全能的规定。商法中的财产关系是一种营利性财产关系,同时也是一种被组织化了的财产关系,具有适应商业运作的性质,资本、产权等集合性权利概念构成其基本范畴。商法以财产权为核心范畴,只有财产权的概念才具有充分的概括性和包容性。参见童列春:《商法学基础理论建构》,法律出版社2008年第1版,第36-37页。
[311][德]克雷斯蒂安·冯·巴尔:《欧洲比较侵权行为法》(上),张新宝译,法律出版社2001年第1版,第145页。
[312]《德国民法典》,陈卫佐译,法律出版社2004年第1版,第9页。
[313]林美惠:《侵权法上交易安全义务之研究》,台湾大学法律学研究所1999年博士学位论文,第9页。
[314]王泽鉴:《侵权行为法》(第一册),中国政法大学出版社2001年版,第94页。
[315]杨垠红:《一般注意义务研究》,《厦门大学法律评论》第九辑,2005年9月版,第38-59页。
[316]王利明:《侵权行为法研究》(上卷),中国人民出版社2004年第1版,第490-491页。
[317]参见范健、王建文:《商法论》,高等教育出版社2003年第1版,第733-734页。
[318]参见赵红英:《德国的商事法律制度》,《人民司法》,2004年第8期。
[319]Cappelle/Canaris,Handelsrecht, 20.Auflage,§1Ⅱ2.转引自张民安、龚赛红:《法定义务在过错侵权责任中的地位》,《中山大学法学论坛》2002年第8期,第14-21页。
[320]参见袁碧华:《有限责任的扩张》,西南政法大学2008年博士论文,第102页
[321][意]彼得罗·彭梵得:《罗马法教科书》,黄风译,中国政法大学出版社1992年版,第401页。
[322][意]彼得罗·彭梵得:《罗马法教科书》,黄风译,中国政法大学出版社1992年版,第306页。
[323]概括继承包括生前概括继承和遗产概括继承。前者由于特有的历史局限性,在罗马后期消亡。对后世影响最大的是遗产概括继承。遗产继承包括接替死者法律地位的身份继承,也包括继承死者的全部财产关系,包括死者的债权和债务。
[324][意]彼得罗·彭梵得:《罗马法教科书》,黄风译,中国政法大学出版社1992年版,第423页
[325]袁碧华:《有限责任的扩张》,西南政法大学2008年博士论文,第106页。
[326]参见李飞主编:《当代外国破产法》,中国法制出版社2006年第1版,第106-113页。
[327]袁碧华:《有限责任的扩张》,西南政法大学2008年博士论文,第107页。
[328]Robert w.Hamilton.The Law of corporation in a Nutshell[M].N.Y,U.S.A:West Publishing Co.3rd Ed .1991.p112.
[331]参见宋永新:《我国应当尽快引进有限责任合伙制度》,《中国注册会计师》2004年第12期,第12-19页。
[332]袁碧华:《论有限责任的扩张》,西南政法大学2008年博士论文,“摘要”。
[333]转引自李德智《论公司有限责任制度》,《现代法学》2005年第5期,第32-37页。
[334]Vanessa stott:Company Law .Hony Kony,Bpp publishing Ltd ,1992,p.9.
[335]朱慈蕴:《公司法人格否认:从法条跃入实践》,《人大复印资料(经济法学、劳动法学)》2007年第12期,第55-63页。
[336]田田、龚华生:《建立中国金融控股公司的加重责任制度》,《法学论坛》2005年第6,第38-44页期。
[337]如:有学者对公司分立采狭义理解,认为公司分立仅指其一部分财产分离出去,成立一个关联公司,该关联公司对原公司股东发行股份,原公司股东按原先的持股比例分得该关联公司的股份。其中对一个公司用部分财产单独设立公司的存续分立情形,属公司的转投资行为。参见江平主编:《新编公司法教程》,法律出版社2003年第1版,第93-94页。
[338]佘志勤、王华寿:《商法·商事责任论》,西北大学出版社2006年第1版,第99页。
[339]参见佘志勤、王华寿:《商法·商事责任论》,西北大学出版社2006年第1版,第98-109页。
[340]如澳门《商法典》第293条规定:公司得拨出部分财产,或解散而在解散时将财产分为两份或多份,以便与已存立之公司合并,或与为同一目的以同一程序从其他公司分离之部分财产合并。
[341]子公司承担母公司的债务仅发生于母公司非法移转自己资产逃避债务,母公司法人格被否认的情形下。有学者将之成为反向揭开公司面纱。参见朱慈蕴:《公司法人格否认:从法条跃入实践》,《人大复印资料(经济法学、劳动法学)》第2007年第12期
[342]“部分概括继承”是针对公司分立效力创设的法律概念,与“全部概括继承”指代公司合并的效力相对,是“概括继承”的下位概念。“部分概括继承”有二说:一说指分割公司的权利义务,应依分割计划书或公司分割契约书的规定,由新设公司或承受公司概括承受;另一说指与分立部分营业有关的权利义务并经记分立计划书(或分立契约书)者为限,发生概括继承的效力,未记分立计划书(或分立契约书)者,不生概括继承的效力。参见刘凯湘:《公司分立程序与效力研究》,中法网,[2010-07-17]http://www.1488.com/china/Intolaws/LawPoint/Default.asp?ProgramID=22&pkNo=2950。
[343]参见《欧盟公司法第六号指令》第17条第1项、第22条;德国《企业组织再造法》第131条、第135条。
[344]参见黄立:《民法债编总论》,中国政法大学出版社2002年第1版,第636页。
[345]参见梅宏:《对<最高人民法院关于审理与企业改制相关的民事纠纷案件若干问题的规定>第七条的质疑》,载《律师与法制》2006年第4期,第74页。
[346]1987年英国《公司合并与分立规则》通过后,纳为英国1985年《公司法》15A附表。1989年《公司法》通过后,将其编号调整为15B附表。转引自刘凯湘:《公司分立程序与效力研究》,中法网,[2010-07-17]http://www.1488.com/china/Intolaws/LawPoint/Default.asp?ProgramID=22&pkNo=2950
[347]参见卞耀武主编:《法国公司法规范》,李萍译,法律出版社1999年第1版,第225页。
[348]兼并是一个经济学概念,也称企业结合,广义上指一切可以导致企业相关联的行为,包括企业吸收合并、新设合并,控股、参股、干部兼任、托管经营等。法学上的广义企业兼并与经济学相同,但狭义仅指企业合并和控股这样直接导致企业主体资格消灭或企业被绝对控制的情形。最高人民法院企业改制的司法解释中所涉的企业兼并采狭义,指企业的新设合并、吸收合并和直接控股三种形式。参见最高人民法院民二庭编著:《企业改制司法解释条文精释及案例解析》,人民法院出版社2003年第1版,第104页。
[349]参见欧共体理事会关于股份公司合并的第三号公司法指令第三条、第四条规定。第三条:吸收合并是指一家或一家以上的被合并公司未经清算而解散,并将其全部资产和负债转让给另一家存续公司的法律行为;第四条:新设合并是指数家公司未加清算而解散,并将其全部资产和负债转让给一家新设公司的法律行为。
[350]参见赵旭东主编:《公司法学》,高等教育出版社2003年第1版,第416页。
[351][美]罗伯特.C.克拉克:《公司法则》,胡平等译,工商出版社1999年第1版,第355页;赵旭东主编《公司法学》,高等教育出版社2003年第1版,第422页;江平、方流芳主编:《新编公司法教程》,法律出版社2003年第2版,第89页。
[353]参见最高人民法院民二庭编著:《企业改制司法解释条文精释及案例解析》,人民法院出版社2003年第第1版,第107页。
[355]参见最高人民法院民二庭编著:《企业改制司法解释条文精释及案例解析》,人民法院出版社2003年第12月第1版,第112页。
[356]沈贵明:《企业改制若干法律问题研究-析相关司法解释》,《法律科学》第2005年第8期,第46-51页。
负责人。其中主要是各种董事及经理人。参见王文宇:《公司法论》,中国政法大学出版社2004年第1版,第100-114页。
[359]我国2004年前的公司法并没有规定公司董事对外的责任制度,学术界对此也有不同认识。马俊驹主张董事仅对公司负责而不对第三人负责。王保树较早地论述了董事第三人责任。梅慎实在论及董事民事责任、刘俊海在谈到股份公司股东权保护、王丽影在进行董事责任专题研究时,均涉及董事第三人责任问题。参见吴建斌、吴兰德:《试论公司董事第三人责任的性质、主观要件及归责原则》,《南京大学学报(哲学人文社科)》,2005年第1期。但之后修改的公司、证券法及最高人民法院关于审理证券市场的虚假陈述的司法解释已有涉及。
[360]参见常素云:《董事与公司关系的法理分析》,《河北法学》2002年第3期,第67-72页。
[361]据Gower教授的观点,公司权利的行使是授予董事会而不是董事的。公司与董事之间是一种近似代理的关系。因此,其认为将股份公司的董事称为“trustee”并不十分恰当。但衡平法院仍以此类推适用的原因是:在非法人公司,董事往往是公司的受托人;法院也倾向于将受托人的标签贴在每个处于受信赖之人身上。董事作为代理人,基于与公司的信赖关系形成一种善意义务,这与受托人十分相似。参见常素云:《董事与公司关系的法理分析》,《河北法学》2002年第3期,第67-72页。
[363]转引自张文楚、谈萧:《经理与股东关系新论-基于人力资本和公司契约的理论阐释》,《政治学论文网》,[2009-09-30]http://www.csscipaper.com.
[364]张文楚、谈萧:《经理与股东关系新论-基于人力资本和公司契约的理论阐释》,《政治学论文网》,[2009-09-30]http://www.csscipaper.com.
[365]转引自张文楚、谈萧:《经理与股东关系新论-基于人力资本和公司契约的理论阐释》,《政治学论文网》,[2009-09-30]http://www.csscipaper.com.
[366][加]布莱恩R·柴芬斯:《公司法:理论、结构和运作》,林华伟等译,法律出版社2001年第1版,第18页。
[367]张维迎:《所有制、治理结构与委托代理关系》,《经济研究》1996年第9期,第50-58页。
[368]姜惠琴:《董事对第三人责任》,《法学杂志》2006年第6期,第42-47页。
[370]张龙文:《论董事之责任》,林咏荣编:《商事法论文选辑》(上),台湾云五图书出版公司1984年第1版,第137页。
[371]转引自冯果、柴瑞娟:《论董事对公司债权人的责任》,《人大复印资料(经济法学、劳动法学)》,2007年第5期,第32-38页。
[372]陆卫民:《公司董事、经理法律责任性质及构成分析》,《上海政法管理干部学院学报》2001年第5期。
[373]冯果、柴瑞娟:《论董事对公司债权人的责任》,《人大复印资料(经济法学、劳动法学)》2007年第5期,第32-38页。
[374]王保树:《股份有限公司的董事与董事会》,《外国法译评》1994年第1期;刘俊海:《股份有限公司股东权的保护》,法律出版社1997年第1版,第265页。
[375]转引自冯果、柴瑞娟:《论董事对公司债权人的责任》,《人大复印资料(经济法学、劳动法学)》2007年第5期,第38页。
[376]吴章敏:《论董事对第三人的独立责任》,西南政法大学2003年硕士学位论文;史玲:《董事对第三人责任制度研究》,西南财经大学2005年硕士学位论文;曹阳:《董事对第三人责任研究》,西南政法大学2003年硕士学位论文。
[377]参考任自力、曹文泽:《论公司董事责任的限制》,《法学家》2007年第5期,第51-56页。
[378]刘敬伟:《董事勤勉义务判断标准比较研究》,《当代法学》,2007年第5期,第35-41页。
[379]任自力、曹文泽:《论公司董事责任的限制》,《法学家》,2007年第5期,第51-56页。
[380]李静:《有限公司经理人的缔约上过失责任——德国法上制度考察》,《比较法研究》2006年第4期,第27-32页。
[381]参见李静:《有限公司经理人的缔约上过失责任——德国法上制度考察》,《比较法研究》2006年第4期,第27-32页。
[382]童列春:《商法学基础理论建构》,法律出版社2008年第1版,第236-237页
[383]赵旭东:《商法的困惑与思考》,《政法论坛》2002年第1期,第12-21页。
[384]滕锐:《商行为理论研究》,华中科技大学2006年硕士论文,第25页。
[385]参见杜景林、卢堪译:《德国商法典》,中国政法大学出版社2000年第1版,第169页。
[386]赵旭东:《商法学教程》,中国政法大学出版社2004年第1版,第41页。
[387]董安生:《中国商法总论》,吉林人民出版社1994年第1版,第124-125页。
[388]徐学鹿:《商法总论》,人民法院出版社1999年第1版,第270-272页。
[389]滕锐:《商行为理论研究》,华中科技大学2006年硕士论文,第21页
[390]范健主编:《商法》,高等教育出版社、北京大学出版社2002年第1版,第49页。
[391]滕锐:《商行为理论研究》,华中科技大学2006年硕士论文,第22页。
[392]童列春:《商法学基础理论建构》,法律出版社2008年第1版,第242页。
[393][法]伊夫·居荣著:《法国商法》,罗结珍、赵海峰译,法律出版社2004年第1版,第71页。
[394]童列春:《商法学基础理论建构》,法律出版社2008年第1版,第242页。
[395]滕锐:《商行为理论研究》,华中科技大学2006年硕士论文,第23页;
[397]童列春:《商法学基础理论建构》,法律出版社2008年第1版,第240页。
[398]参见鲁品越、骆祖望:《资本与现代性生成》,《中国社会科学》2005年第3期,第59-69页。
[399]滕锐:《商行为理论研究》,华中科技大学2006年硕士论文,第26-29页。
[400]中国社会科学法学研究所法律辞典编委会编:《法律词典》(简明本),法律出版社2004年第1版。
[401]童列春:《商法学基础理论建构》,法律出版社2008年第1版,第177页。
[404]鲁品越、骆祖望:《资本与现代性的生成》,《中国社会科学》2005年第3期,第59-69页。
[405]童列春:《商法学基础理论建构》,法律出版社2008年第1版,第183页。
[406]李汉林、渠敬东、夏传林:《组织和制度变迁的社会过程——一种拟议的综合分析》,《中国社会科学》2005年第1期,第94-108页。
[407][美]加布里埃尔·A阿尔蒙德、小G.宾厄姆·鲍威尔:《比较政治学:体系、过程和政策》,曹沛霖等译,上海人民出版社1987年第1版,第95页。
[408][德]拉德布鲁赫:《法学导论》,米健译,中国大百科全书出版社1997年第1版,第27页。
[409]杨志华:《证券法律制度研究》,中国政法大学出版社1993年第1版,第31页。
[410][意]德罗·斯尼巴奇选编:《民法大全选译》,中国政法大学出版社1992年第1版,第38页。
[411][法]费尔南·布罗代尔:《15至18世纪的物质文明·经济和资本主义》(第2卷),顾良,施康强译,北京:三联书店1993年第1版,第162、166页。
[412]崔建远:《合同法》,法律出版社2003年版,第49页。
[413]王文宇:《公司法论》,中国政法大学出版社2004年第1版。
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[418]参见范健、王建文:《商法论》,高等教育出版社2003年第1版,第733-734页。
[420]张辉、叶林:《论商法的体系化》,《国家检察官学院学报》2004年第5期,第31-38页。
[421]戴孟勇:《连带责任制度论纲》,《法制与社会发展》2000年第4期,第27-34页。
[422]张辉、叶林:《论商法的体系化》,《国家检察官学院学报》2004年第5期,第32-38页。
[423]彭熙海:《论连带责任制度立法价值取向之调整》,《湘潭大学学报》(哲学社会科学版)2009年第6期,第63-69页。
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[425]谢晓琳:《论民商立法中连带责任的膨胀》,《商业研究》2004年第4期,第39-42页。
[426]参见[美]约翰·罗尔斯:《正义论》,何怀宏译,中国社会科学出版社1988年第1版。转引自全先银:《商法上的外观主义》,人民法院出版社2007年第1版,第125页。
[429]崔建远:《严格责任?过错责任?》,梁慧星主编:《民商法论丛》(第11集),法律出版社1999年第1版,第193页。
[430][德]卡尔·拉伦茨:《德国民法通论》(下),王晓晔等译,法律出版社2003年第1版,第455页。
[431]参见王焜:《权利外观责任》,西南政法大学2008年博士论文,第174页。
[432]内在意思,即行为人本人内心的实际期望,是对某种法律效果的期望,包括三部分:行为意思、表示意思、效果意思。外在表示行为,即行为人表达出了某种意思。在意思表示中,具有决定意义的是行为人本人内心的意思,还是表现于外部的表示行为,或者是两者的结合,这一问题意思表示理论、法律行为理论产生以来一直困扰着私法学的一个重要问题。
[433]高在敏:《意思表示真实的法哲学价值》,《法律科学》2001年第4期。
[434][美]罗·庞德:《通过法律的社会控制-法律的任务》,沈宗灵、董世忠译,商务印书馆1984年第1版,第20页。
[435]全先银:《商法上的外观主义》,人民法院出版社2007年第1版,第13页。
[439]高金松:《空白票据新论》,台湾三民书局1979年第1版,第57页。
[440]参见张国健:《商事法论》,台湾地区三民书局1981年第1版,第45页;王保树主编:《中国商事法》(新编本),人民法院出版社2001年第1版,第25-26页。
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[442]李井杓:《韩国商法的表见责任制度之研究》,王保树主编:《商事法论集》(第3卷),法律出版社1999年第1版,第446页。
[443]全先银:《商法上的外观主义》,人民法院出版社2007年第1版,第11页。
[444][美]约翰·罗尔斯:《正义论》,何怀宏译,中国社会科学出版社1988年第1版,第58页。
[445]参见全先银:《商法上的外观主义》,人民法院出版社2007年第1版,第125页。
[446]全先银:《商法上的外观主义》,人民法院出版社2007年第1版,第130页。
[447]See Pound ,An Introduction to the Philosophy of Law,Yale University Press,1922,p47.
[448]全先银:《商法上的外观主义》,人民法院出版社2007年第1版,第135页。
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[451]陈自强:《代理权与经理权之间》,北京大学出版社2008年第1版,第101页。
[452]陈自强:《代理权与经理权之间》,北京大学出版社2008年第1版,103-104页。
[453]参见王小鱼:《确立民商分立体制适应市场经济发展》,《理论导刊》,2003年第10期,44-51页。
[454]李后龙:《商事审判初论》,南京大学2006年博士论文,第142页。
[455]任先行、周林彬:《比较商法导论》,北京大学出版社2000年第1版,第96页。
[456]范健:《从公司的营利性与社会责任看公司法修订指导思想》,清华大学商法研究中心编:《转型中的公司法的现代化》,社会科学文献出版社2006年第1版。
[457]樊涛、王延川:《商事责任与追诉机制研究》,法律出版社2008年第1版,第98页。
[458]樊涛、王延川也持这种看法。参见樊涛、王延川:《商事责任与追诉机制研究》,法律出版社2008年第1版,第99页。
[459]樊涛、王延川:《商事责任与追诉机制研究》,法律出版社2008年第1版,第98页。
[460]参见刘永林:《经济法责任体系的二元结构及二重性》,《政法论坛》2005年第3期,第45-57页。
[461][美]爱德华·罗斯:《社会控制》,秦志勇、毛永政译,华夏出版社1989年第1版,序言。
[462]徐卫东:《论商事法律对行为人意思自治的合理限制》,中国法学会商法学研究会编:《商法年刊》(创刊号),上海人民出版社2002年第1版,第144-152页。
[463]樊涛:《我国商主体法律制度的评判与重构》,《上海政法管理干部学院学报》,第2006第5期。
[464]参见徐卫东:《论商事法律对行为人意思自治的合理限制》,中国法学会商法学研究会编:《商法年刊》(创刊号),上海人民出版社2002年第1版,第144-152页。
[465]董安生等编译:《英国商法》,法律出版社1991年第1版,第56页。
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[468]史尚宽:《民法总论》,中国政法大学出版社2000年版,第12页。
[469]徐卫东:《论商事法律对行为人意思自治的合理限制》,中国法学会商法学研究会编:《商法年刊》(创刊号),上海人民出版社2002年第1版,第144-152页。
[471]徐卫东:《论商事法律对行为人意思自治的合理限制》,中国法学会商法学研究会编:《商法年刊》(创刊号),上海人民出版社2002年第1版,第144-152页。
[472]徐卫东:《论商事法律对行为人意思自治的合理限制》,中国法学会商法学研究会编:《商法年刊》(创刊号),上海人民出版社2002年第1版,第144-152页。
[474]徐卫东:《论商事法律对行为人意思自治的合理限制》,中国法学会商法学研究会编:《商法年刊》(创刊号),上海人民出版社2002年第1版,第144-152页。
[475]《资本论》(第1卷),人民出版社1995年第1版,第920页。
[476]《资本论》(第1卷),人民出版社1995年第1版,第63页。
[477]参见赵红英:《德国的商事法律制度》,《人民司法》,2004年第8期,第56-62页。
[478]李后龙:《商事审判初论》,南京大学2008年博士论文,第136页。
[479]这些补偿包括:企业主在代理关系终止后,仍为被代理人争取到的新客户并获得显著利益的;代理商虽因代理合同关系终止而丧失佣金请求权,但其在同一关系继续时基于已经成立的或在将来成立的客户的交易将享有此种请求权,且补偿符合公平原则的。补偿至多为根据代理商活动的最后5年的平均数计算的年度佣金或其他年度报酬;如果合同关系存续较短的,依活动期间的平均数确定。参见赵红英:《德国的商事法律制度》,《人民司法》,2004年第8期,第56-62页。
[480]参见[英]F .M.B.Reynolds:《英国商事代理法的新发展》,吴春燕译,《法学评论》1999年第2期,第43-48页。
[481]参见[英]F .M.B.Reynolds,吴春燕译:《英国商事代理法的新发展》,《法学评论》1999年第2期,第43-48页。
[482]参见张谷:《商法,这只寄居蟹》,《中国民商法律网》,[2009-04-21]weizhang/default.asp?id=24813。
[483]有的认为是商事委托,见赵中孚主编:《商法总论》(第二版),中国人民大学出版社2003年第1版,第49页;有的认为是民事委托,见王轶:《合同法分则中的一般问题(二)》,《中国民商法律网》,[2010-08-09]http://www.civillaw.com.cn/.
[484]参见李后龙:《商事审判初论》,南京大学2006年博士论文,第119页。
[485]参见最高人民法院(2005)民二终字第143号民事判决,即“上海盘起贸易有限公司与盘起工业(大连)有限公司委托合同纠纷案”,《最高人民法院公报》2006年第4期,第30页。
[486]参见“最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见”,最高人民法院2009年第17月7日法发(2009)40号文。
[488]见我国合同法第214条,租赁期满,当事人可以续订租赁合同,但约定的租赁期限自续订之日起不得超过20年。
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[37]彭熙海.论连带责任制度立法价值趋向之调整[J].湘潭大学学报(哲学社会科学版),2009(6)
[38]高在敏.意思表示真实的法哲学价值[J].法律科学,2001(4)
[39]刘永林.经济法责任体系的二元结构及二重性[J].政法论坛,2005(3)
[40]田田,龚华生.建立中国金融控股公司的加重责任制度[J].法学论坛,2005(6)
[41]田邵华.论我国合同法上的严格责任原则[J].河北法学,2000(3)
[42]王光宗.民法上的人及其人性透析[J/OL].中国论文下载中心[2009-06-24] http://www.studa.net.
[43]张维平.伍晓鹰经济自由主义思想的对话——论哈耶克《通往奴役之路》[J/OL].古典自由主义思想网站[2010-03-07]http://liberal.126.com.
[44]张文楚、谈萧.经理与股东关系新论——基于人力资本和公司契约的理论阐释[J/OL].政治学论文网[2009-09-30]http://www.csscipaper.com.
[45]张谷.商法,这只寄居蟹[J/OL].中国民商法律网[2006-04-21] http://www.civillaw.com.cn/Article/default.asp?id=24813
[46]陈晓君,宁红丽.论合同法的严格责任[J/OL].中国民商法网[2010-06-29] http://www.civilaw.com.cn/article.
[38]高在敏.意思表示真实的法哲学价值[J].法律科学,2001(4)
[39]刘永林.经济法责任体系的二元结构及二重性[J].政法论坛,2005(3)
[40]田田,龚华生.建立中国金融控股公司的加重责任制度[J].法学论坛,2005(6)
[41]田邵华.论我国合同法上的严格责任原则[J].河北法学,2000(3)
[42]王光宗.民法上的人及其人性透析[J/OL].中国论文下载中心[2009-06-24] http://www.studa.net.
[43]张维平.伍晓鹰经济自由主义思想的对话——论哈耶克《通往奴役之路》[J/OL].古典自由主义思想网站[2010-03-07]http://liberal.126.com.
[44]张文楚、谈萧.经理与股东关系新论——基于人力资本和公司契约的理论阐释[J/OL].政治学论文网[2009-09-30]http://www.csscipaper.com.
[45]张谷.商法,这只寄居蟹[J/OL].中国民商法律网[2006-04-21] http://www.civillaw.com.cn/Article/default.asp?id=24813
[46]陈晓君,宁红丽.论合同法的严格责任[J/OL].中国民商法网[2010-06-29] http://www.civilaw.com.cn/article.三、中文析出文献
[1]王有志.石少侠.民商法关系论[C].中国法学会商法学研究会编.商法年刊(创刊号)上海:上海人民出版社,2002.
[2]徐卫东.论商事法律对行为人意思自治的合理限制[C].中国法学会商法学研究会编.商法年刊(创刊号)上海:上海人民出版社,2002.
[3]冯果、卞翔平.论私法的二元结构与商法的相对独立[C].中国法学会商法学研究会编.《中国商法年刊》(创刊号)上海:上海人民出版社,2002年.
[4]王小能,郭瑜.商法独立性探讨[C].中国法学会商法学研究会编.《中国商法年刊》(创刊号)上海:上海人民出版社,2002年.
[5]任尔昕.商法的语义、性质及功能[C].中国法学会商法学研究会编.《中国商法年刊》(创刊号)上海:上海人民出版社,2002年.
[6]李井杓.韩国商法上的表见责任制度研究[C].王保树主编.商事法论集(第3卷).北京:法律出版社,1999.
[7]梁慧星.从过错责任到严格责任[C].梁慧星主编.民商法论丛(第8卷)北京:
[1]王有志.石少侠.民商法关系论[C].中国法学会商法学研究会编.商法年刊(创刊号)上海:上海人民出版社,2002.
[2]徐卫东.论商事法律对行为人意思自治的合理限制[C].中国法学会商法学研究会编.商法年刊(创刊号)上海:上海人民出版社,2002.
[3]冯果、卞翔平.论私法的二元结构与商法的相对独立[C].中国法学会商法学研究会编.《中国商法年刊》(创刊号)上海:上海人民出版社,2002年.
[4]王小能,郭瑜.商法独立性探讨[C].中国法学会商法学研究会编.《中国商法年刊》(创刊号)上海:上海人民出版社,2002年.
[5]任尔昕.商法的语义、性质及功能[C].中国法学会商法学研究会编.《中国商法年刊》(创刊号)上海:上海人民出版社,2002年.
[6]李井杓.韩国商法上的表见责任制度研究[C].王保树主编.商事法论集(第3卷).北京:法律出版社,1999.
[7]梁慧星.从过错责任到严格责任[C].梁慧星主编.民商法论丛(第8卷)北京:法律出版社,1997.
[8]易继明.论日耳曼财产法的团体主体特征[C].米健主编.比较法学文萃.北京:法律出版社,2002.
[9]郑玉波.商事法之基本理论[C].刁荣华主编.中国法学论著选集,台北:汉林出版社,1976.
[10]郑玉波.法的安全论[C].刁荣华主编.现代民法基本问题.台北:汉林出版社,1981.
[11]王泽鉴.无权代理人之责任[M]王泽鉴.民法学说与判例研究(6).北京:中国政法大学出版社,2005.
[12]王泽鉴.信赖利益之损害赔偿[M]王泽鉴.民法学说与判例研究(5).北京:中国政法大学出版社,1998.
[13]易继明.将私法作为一个整体的学问[C].易继明.私法(第1辑第2卷)北京:北京大学出版社,2002.
[14]崔建远.严格责任?过错责任?[C].梁慧星主编民商法论丛(第11卷)北京:法律出版社,1998.