论我国仲裁机构的法律属性及其改革方向
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摘要
仲裁机构法律属性的确定关涉到仲裁机构治理、改革方向选择与中国仲裁制度优化。由于立法未明确仲裁机构法律属性,受政府牵头组建的模式与现行体制限制,仲裁机构继被归类于事业单位后,又被其分类改革裹挟而无所适从,整体"行政化"色彩严重。历史原因与当前深化政府机构改革的压力叠加,使得仲裁机构面临被"违法改革"的危机。仲裁私法自治的本性决定了仲裁机构的非官方性和独立性,制度竞争促使仲裁机构走向公益性和非营利性。我国仲裁机构改革应当彻底去行政化,确定公益性非营利法人定位,优化治理结构。仲裁应主要通过行业协会进行自治自律,政府监管需依法适度。融入国际竞争、完善仲裁法治、加强人才培养是未来仲裁发展之关键。
The legal nature of arbitral institution determines not only its internal governance and design of future reform,but also impacts improvement of Chinese arbitration system. Arbitration Law does not specify on this question. Under the regime of state-operated public service,arbitral institutions have been qualified as Public Institution and compelled to be treated and reformed as quasi-administrative department. Against the background of a new round of government institutions reform,unclarified legal nature of arbitral institution could force arbitration institution into a dangerous position in deviation of actual purposes and aims of legislator of Arbitration Law. Arbitral institution shall be non-governmental and independent due to its nature of private autonomy. Institutional competition among arbitral institutions drive them to be non-profitable and non-commercial. Chinese arbitral institution shall be completely detached from administrative system and be characterized as public-benevolent non-profitable legal person in order to optimize its governance. Government shall supervise arbitral institution in a laissez-faire manner,with self-regulation of arbitral institutions exercising regulating power. Chinese Arbitration Association shall be established as soon as possible.
The legal nature of arbitral institution determines not only its internal governance and design of future reform,but also impacts improvement of Chinese arbitration system. Arbitration Law does not specify on this question. Under the regime of state-operated public service,arbitral institutions have been qualified as Public Institution and compelled to be treated and reformed as quasi-administrative department. Against the background of a new round of government institutions reform,unclarified legal nature of arbitral institution could force arbitration institution into a dangerous position in deviation of actual purposes and aims of legislator of Arbitration Law. Arbitral institution shall be non-governmental and independent due to its nature of private autonomy. Institutional competition among arbitral institutions drive them to be non-profitable and non-commercial. Chinese arbitral institution shall be completely detached from administrative system and be characterized as public-benevolent non-profitable legal person in order to optimize its governance. Government shall supervise arbitral institution in a laissez-faire manner,with self-regulation of arbitral institutions exercising regulating power. Chinese Arbitration Association shall be established as soon as possible.
引文
[1]与机构仲裁(institutional arbitration)相对应的是没有专门的仲裁机构管理的临时仲裁(ad hoc arbitration)制度。临时仲裁中,当事人依协议约定临时程序或参考某一特定的仲裁规则或授权仲裁庭自选程序,又称特别仲裁或随意仲裁。参见杨良宜:《国际商务仲裁》,中国政法大学出版社1997年版,第136页。
[2]本文所述“仲裁”仅指《仲裁法》规定项下涉及平等主体之间财产权益纠纷处理的私法领域的仲裁,一般认为对应广义的商事仲裁(commercial arbitration)。
[3]国内仲裁制度确立的标志是1983年国务院出台的《经济合同仲裁条例》。根据当时立法部门出具的数据统计,直至1994年《仲裁法》颁布前,全国共设立了3640家各级各类仲裁机构。
[4]徐秀春编著:《解说中华人民共和国仲裁法》,法律出版社1994年版,第4页。
[5]文正邦:《仲裁法与市场经济裁判制度的改革》,载《中国法学》1995年第6期,第55-62页。
[6]贾东明:《贯彻仲裁法适应仲裁体制改革》,载《人大工作通讯》1995年第18期,第10-13页。
[7]同注引文6。
[8]也有观点认为,对仲裁机构性质的“模糊化”处理可能是考虑仲裁发展初期,仲裁机构不得不依赖行政资源支持的妥协,而实践中对仲裁民间化的否定,更多是改革参与者的利益博弈所致。参见陈福勇:《模糊化还是明确化---也谈仲裁机构的性质问题》,载《北京仲裁》2007年第2期,第86-97页。
[9]国务院发布的四个文件分别是:国办发[1994]99号文、国办发[1995]38号文、国办发[1995]44号文和国办发[1996]22号文。
[10]参见王红松:《坚持仲裁民间性深化仲裁体制改革---论仲裁法修改应重视的问题》,载《北京仲裁》2007第1期,第16-28页。
[11]参见王红松:《仲裁机构应定位为民间组织》,载《理论前沿》2008年第20期,第36-37页;金锦萍:《仲裁机构的改革方向:非营利法人》,载《人民法院报》2008年10月15日,第5版;宋连斌、杨玲:《我国仲裁机构民间化的制度困境---以我国民间组织立法为背景的考察》,载《法学评论》2009年第3期,第49-57页。
[12]参见2011年3月23日发布的《中共中央国务院关于分类推进事业单位改革的指导意见》,以及此后国务院办公厅印发的《关于事业单位分类的意见》等9个配套文件。
[13]参见王红松:《仲裁机构在事业单位分类改革中的困境及建议---以北京仲裁委员会为例》,载《北京行政学院学报》2012年第3期,第3页。
[14]关注北仲事业单位改革的后续报道,参见易丽丽:《北仲:事业单位去行政化的范本》,载《决策》2012年第10期,第70页。其中提到“北仲是民间化的探路者,试图从事业单位向社会组织转身。但是这一转身迄今尚未完成。北仲的困境直指我国法人制度的缺陷,这种缺陷致使事业单位改革一直步履维艰”。
[15]参见宋丽娟、单玉晓:《法人制度立法争论》,载《财新周刊》2017年第9期,第34-37页。
[16]张新宝:《从〈民法通则〉到〈民法总则〉:基于功能主义的法人分类》,载《比较法研究》2017年第4期,第19页。
[17]参见2011年7月广东省编办印发的《关于在部分省属事业单位和广州、深圳、珠海市开展法定机构试点工作的指导意见》。
[18]易丽丽:《广东事业单位改革“第四条路”》,载《决策》2012年第1期,第67页。
[19]吴斌、漆染:《创新法人治理模式:深圳国际仲裁院的探索》,载《中国机构改革与管理》2015年第4期,第26页。
[20]参见《中共沈阳市委办公厅关于印发〈沈阳市直公益性事业单位优化整合方案〉的意见》(沈办发74号),2018年7月4日印发。其中第三部分“市政府直属事业单位”第14条规定:“将沈阳仲裁委员会办公室(正局级),与仲裁办所属沈阳国际仲裁院(沈阳国际调解中心,正处级),市人力资源社会保障局所属的沈阳市劳动人事争议仲裁院(正处级),整合为沈阳仲裁委员会办公室(市劳动人事争议仲裁院),为市政府直属事业单位,机构规格为正局级。”
[21]参见湖南省益阳仲裁委员会被告案例,当事人挑战益阳仲裁委员会合法性的主要理由,就是该仲裁机构的委员会主任、秘书长等主要领导都是市政府官员兼任,违反《仲裁法》及相关法律规定,应予撤销。详见《请求:湖南省人民政府履行“责令湖南省司法厅撤销益阳仲裁委员会错误登记”职责的申请书》,http://blog.sina.com.cn/s/blog_c21db86f0102xpkm.html;以及个人图书馆网站报道之《中国受理撤销仲裁委案揭示了什么》,http://www.360doc.com/content/18/0915/07/56332975_786787740.shtml,2019年3月8日访问。
[22]A.Samule,Jurisdictional Problems in International Commercial Arbitration:A Study of Belgian,Dutch,English,Swedish,U.S.and West German Law 33-67(Zürich:Schulthess Polygraphischer Verlag 1989);William W.Park,National Law and Commercial Justice:Safeguarding Procedural Integrity in International Arbitration,63 Tulane Law Review 647,657(1989).国内著作中对此的较早的介绍,参见韩健:《现代国际商事仲裁法的理论与实践》,法律出版社1993年版。
[23]黄进、宋连斌、徐前权:《仲裁法学》,中国政法大学出版社2008年版,第7-9页。
[24]张志:《仲裁立法的自由化、国际化和本土化》,中国社会科学出版社2016年版,第9页。
[25]乔欣:《仲裁权论》,法律出版社2009年版,第48页。
[26]吕世伦、叶传星:《现代人类学对法起源的解释》,载《中国法学》,1993年第4期,第46页。
[27]转引自吴锡民:《西方文学与法的再思索》,载《广西社会科学》1996年第5期,第93页。
[28][美]哈罗德·J.伯尔曼:《法律与革命---西方法律传统的形成》(第一卷),贺卫方、高鸿钧、张志铭、夏勇译,法律出版社2008年版,第334页。
[29]参见杨玲:《传统与现代:国际商事仲裁程序规则的历史流变》,载《中国国际私法与比较法年刊》2012年,第514-520页。
[30]参见王利明:《负面清单管理模式与私法自治》,载《中国法学》2014年第5期,第28页。
[31]同注25引书,第45页。正是在这一点上,乔欣认为“民间性”涵义更广,不仅涵盖了仲裁权力来源的契约性,而且包括了仲裁运行机制各个方面的非司法性和非行政性。
[32]我国是极少数不承认临时仲裁的法域,而当今世界主要贸易国家和地区,以及包括《纽约公约》在内的国际公约均认可临时仲裁。研究认为,在19世纪中叶机构仲裁出现之前,临时仲裁还是唯一的国际商事仲裁形式。参见李双元:《国际私法》,北京大学出版社2000年版,第385页。
[33]例如香港国际仲裁中心(HKIAC)每年公布的数据中,均单独列出其为临时仲裁提供管理服务的案件。其官方网站(http://www.hkiac.org/arbitration)2018年公布的2017年受理的仲裁案件总计297件,其中156件是基于HKIAC仲裁规则或联合国贸易法委员会(UNCITRAL)仲裁规则管理的临时仲裁案件。
[34]Vladimir Orlov&Vladimir Yarkoa,New Russian Arbitration Law,Athens Journal of Law,Vol.X,No.Y,2,5(2017).
[35]1970年纽约州通过的《非营利公司法》(Not-For-Profit Corporation Law),取代了之前被废止的1895年《会员公司法》(Membership Corporation Law),成为规范非营利法人的基本组织法。
[36]李昊:《我国民法总则非法人团体的制度设计》,载《暨南学报》(哲学社会科学版)2015年第12期,第86页。
[37]Rémy Gerbay,The Functions of Arbitral Institutions 27(Kluwer Law International 2016).
[38]参见韦森:《社会制度的经济分析导论》,上海三联书店2001年版,第84页。原文出自诺斯:《制度、制度变迁与经济绩效》,刘守英译,上海三联书店1994年版。
[39]值得关注的是,近些年美国法人类型的发展体现出更为灵活的特点,营利性和非营利性并不能作为判断是否公益性的标准,如慈善组织注册为营利公司等现象,因此不能简单地认为注册为营利公司的机构就不是公益性机构,对此本文不再展开。See William J.Carney,Limited Liability Companies:Origins and Antecedents,66 U.Colo.L.Rev.855,857();Larry E.Ribstein,The Rise of the Uncorporation(Oxford University Press 2009).
[40]参见上海市委、市政府于2019年2月27日新出台的《关于完善仲裁管理机制提高仲裁公信力加快打造面向全球的亚太仲裁中心的实施意见》(沪委办发2019[80]号,以下简称《上海市实施意见》)。该文件明确提出了“推进仲裁行业有序开放”的措施,包括允许境外知名仲裁机构在上海设立代表机构等内容。
[41]何晶晶、耿振善:《打造国际商事法庭司法保障“一带一路”建设---专访最高人民法院民事审判第四庭副庭长高晓力》,载《人民法治》载2018年第2期,第37页。
[42]《上海市实施意见》第(三)部分第1条规定:“本市仲裁机构的性质为非营利法人,仲裁机构及其工作人员不设行政编制。仲裁机构的决策机构组成人员由设立人按照章程产生,不由党政机关委任,不得由公务员担任或兼任。……已经由公务员担任或兼任仲裁机构的决策机构组成人员的,三年内全部退出。仲裁机构依法享有决策和管理自主权。”
[43]参见2019年2月17日海南省司法厅发布《关于印发〈海南国际仲栽院(海南仲裁委员会)管理办法〉的通知》(琼司通[2019]30号)第3条,该管理办法创新之处较多,堪称当前改革的典范。
[44]该决定第14条明确指出:“发展市场中介组织,发挥其服务、沟通、公证、监督作用。当前要着重发展会计师、审计师和律师事务所,公证和仲裁机构,计量和质量检验认证机构,信息咨询机构,资产和资信评估机构等,发挥行业协会、商会等组织的作用。”
[45]其中规定:“实现中介机构脱钩改制,确保其独立、客观、公正地执业,规范发展会计服务、法律服务、管理咨询、工程咨询等中介服务业。”
[46]参见《世界贸易组织中国加入工作组报告书》。在2001年1月10日的入世谈判中,确定将仲裁收费归于中介服务收费。
[47]参见王红松:《仲裁行政化的危害及应对之策》,载《北京仲裁》2007年第2期,第20页。
[2]本文所述“仲裁”仅指《仲裁法》规定项下涉及平等主体之间财产权益纠纷处理的私法领域的仲裁,一般认为对应广义的商事仲裁(commercial arbitration)。
[3]国内仲裁制度确立的标志是1983年国务院出台的《经济合同仲裁条例》。根据当时立法部门出具的数据统计,直至1994年《仲裁法》颁布前,全国共设立了3640家各级各类仲裁机构。
[4]徐秀春编著:《解说中华人民共和国仲裁法》,法律出版社1994年版,第4页。
[5]文正邦:《仲裁法与市场经济裁判制度的改革》,载《中国法学》1995年第6期,第55-62页。
[6]贾东明:《贯彻仲裁法适应仲裁体制改革》,载《人大工作通讯》1995年第18期,第10-13页。
[7]同注引文6。
[8]也有观点认为,对仲裁机构性质的“模糊化”处理可能是考虑仲裁发展初期,仲裁机构不得不依赖行政资源支持的妥协,而实践中对仲裁民间化的否定,更多是改革参与者的利益博弈所致。参见陈福勇:《模糊化还是明确化---也谈仲裁机构的性质问题》,载《北京仲裁》2007年第2期,第86-97页。
[9]国务院发布的四个文件分别是:国办发[1994]99号文、国办发[1995]38号文、国办发[1995]44号文和国办发[1996]22号文。
[10]参见王红松:《坚持仲裁民间性深化仲裁体制改革---论仲裁法修改应重视的问题》,载《北京仲裁》2007第1期,第16-28页。
[11]参见王红松:《仲裁机构应定位为民间组织》,载《理论前沿》2008年第20期,第36-37页;金锦萍:《仲裁机构的改革方向:非营利法人》,载《人民法院报》2008年10月15日,第5版;宋连斌、杨玲:《我国仲裁机构民间化的制度困境---以我国民间组织立法为背景的考察》,载《法学评论》2009年第3期,第49-57页。
[12]参见2011年3月23日发布的《中共中央国务院关于分类推进事业单位改革的指导意见》,以及此后国务院办公厅印发的《关于事业单位分类的意见》等9个配套文件。
[13]参见王红松:《仲裁机构在事业单位分类改革中的困境及建议---以北京仲裁委员会为例》,载《北京行政学院学报》2012年第3期,第3页。
[14]关注北仲事业单位改革的后续报道,参见易丽丽:《北仲:事业单位去行政化的范本》,载《决策》2012年第10期,第70页。其中提到“北仲是民间化的探路者,试图从事业单位向社会组织转身。但是这一转身迄今尚未完成。北仲的困境直指我国法人制度的缺陷,这种缺陷致使事业单位改革一直步履维艰”。
[15]参见宋丽娟、单玉晓:《法人制度立法争论》,载《财新周刊》2017年第9期,第34-37页。
[16]张新宝:《从〈民法通则〉到〈民法总则〉:基于功能主义的法人分类》,载《比较法研究》2017年第4期,第19页。
[17]参见2011年7月广东省编办印发的《关于在部分省属事业单位和广州、深圳、珠海市开展法定机构试点工作的指导意见》。
[18]易丽丽:《广东事业单位改革“第四条路”》,载《决策》2012年第1期,第67页。
[19]吴斌、漆染:《创新法人治理模式:深圳国际仲裁院的探索》,载《中国机构改革与管理》2015年第4期,第26页。
[20]参见《中共沈阳市委办公厅关于印发〈沈阳市直公益性事业单位优化整合方案〉的意见》(沈办发74号),2018年7月4日印发。其中第三部分“市政府直属事业单位”第14条规定:“将沈阳仲裁委员会办公室(正局级),与仲裁办所属沈阳国际仲裁院(沈阳国际调解中心,正处级),市人力资源社会保障局所属的沈阳市劳动人事争议仲裁院(正处级),整合为沈阳仲裁委员会办公室(市劳动人事争议仲裁院),为市政府直属事业单位,机构规格为正局级。”
[21]参见湖南省益阳仲裁委员会被告案例,当事人挑战益阳仲裁委员会合法性的主要理由,就是该仲裁机构的委员会主任、秘书长等主要领导都是市政府官员兼任,违反《仲裁法》及相关法律规定,应予撤销。详见《请求:湖南省人民政府履行“责令湖南省司法厅撤销益阳仲裁委员会错误登记”职责的申请书》,http://blog.sina.com.cn/s/blog_c21db86f0102xpkm.html;以及个人图书馆网站报道之《中国受理撤销仲裁委案揭示了什么》,http://www.360doc.com/content/18/0915/07/56332975_786787740.shtml,2019年3月8日访问。
[22]A.Samule,Jurisdictional Problems in International Commercial Arbitration:A Study of Belgian,Dutch,English,Swedish,U.S.and West German Law 33-67(Zürich:Schulthess Polygraphischer Verlag 1989);William W.Park,National Law and Commercial Justice:Safeguarding Procedural Integrity in International Arbitration,63 Tulane Law Review 647,657(1989).国内著作中对此的较早的介绍,参见韩健:《现代国际商事仲裁法的理论与实践》,法律出版社1993年版。
[23]黄进、宋连斌、徐前权:《仲裁法学》,中国政法大学出版社2008年版,第7-9页。
[24]张志:《仲裁立法的自由化、国际化和本土化》,中国社会科学出版社2016年版,第9页。
[25]乔欣:《仲裁权论》,法律出版社2009年版,第48页。
[26]吕世伦、叶传星:《现代人类学对法起源的解释》,载《中国法学》,1993年第4期,第46页。
[27]转引自吴锡民:《西方文学与法的再思索》,载《广西社会科学》1996年第5期,第93页。
[28][美]哈罗德·J.伯尔曼:《法律与革命---西方法律传统的形成》(第一卷),贺卫方、高鸿钧、张志铭、夏勇译,法律出版社2008年版,第334页。
[29]参见杨玲:《传统与现代:国际商事仲裁程序规则的历史流变》,载《中国国际私法与比较法年刊》2012年,第514-520页。
[30]参见王利明:《负面清单管理模式与私法自治》,载《中国法学》2014年第5期,第28页。
[31]同注25引书,第45页。正是在这一点上,乔欣认为“民间性”涵义更广,不仅涵盖了仲裁权力来源的契约性,而且包括了仲裁运行机制各个方面的非司法性和非行政性。
[32]我国是极少数不承认临时仲裁的法域,而当今世界主要贸易国家和地区,以及包括《纽约公约》在内的国际公约均认可临时仲裁。研究认为,在19世纪中叶机构仲裁出现之前,临时仲裁还是唯一的国际商事仲裁形式。参见李双元:《国际私法》,北京大学出版社2000年版,第385页。
[33]例如香港国际仲裁中心(HKIAC)每年公布的数据中,均单独列出其为临时仲裁提供管理服务的案件。其官方网站(http://www.hkiac.org/arbitration)2018年公布的2017年受理的仲裁案件总计297件,其中156件是基于HKIAC仲裁规则或联合国贸易法委员会(UNCITRAL)仲裁规则管理的临时仲裁案件。
[34]Vladimir Orlov&Vladimir Yarkoa,New Russian Arbitration Law,Athens Journal of Law,Vol.X,No.Y,2,5(2017).
[35]1970年纽约州通过的《非营利公司法》(Not-For-Profit Corporation Law),取代了之前被废止的1895年《会员公司法》(Membership Corporation Law),成为规范非营利法人的基本组织法。
[36]李昊:《我国民法总则非法人团体的制度设计》,载《暨南学报》(哲学社会科学版)2015年第12期,第86页。
[37]Rémy Gerbay,The Functions of Arbitral Institutions 27(Kluwer Law International 2016).
[38]参见韦森:《社会制度的经济分析导论》,上海三联书店2001年版,第84页。原文出自诺斯:《制度、制度变迁与经济绩效》,刘守英译,上海三联书店1994年版。
[39]值得关注的是,近些年美国法人类型的发展体现出更为灵活的特点,营利性和非营利性并不能作为判断是否公益性的标准,如慈善组织注册为营利公司等现象,因此不能简单地认为注册为营利公司的机构就不是公益性机构,对此本文不再展开。See William J.Carney,Limited Liability Companies:Origins and Antecedents,66 U.Colo.L.Rev.855,857();Larry E.Ribstein,The Rise of the Uncorporation(Oxford University Press 2009).
[40]参见上海市委、市政府于2019年2月27日新出台的《关于完善仲裁管理机制提高仲裁公信力加快打造面向全球的亚太仲裁中心的实施意见》(沪委办发2019[80]号,以下简称《上海市实施意见》)。该文件明确提出了“推进仲裁行业有序开放”的措施,包括允许境外知名仲裁机构在上海设立代表机构等内容。
[41]何晶晶、耿振善:《打造国际商事法庭司法保障“一带一路”建设---专访最高人民法院民事审判第四庭副庭长高晓力》,载《人民法治》载2018年第2期,第37页。
[42]《上海市实施意见》第(三)部分第1条规定:“本市仲裁机构的性质为非营利法人,仲裁机构及其工作人员不设行政编制。仲裁机构的决策机构组成人员由设立人按照章程产生,不由党政机关委任,不得由公务员担任或兼任。……已经由公务员担任或兼任仲裁机构的决策机构组成人员的,三年内全部退出。仲裁机构依法享有决策和管理自主权。”
[43]参见2019年2月17日海南省司法厅发布《关于印发〈海南国际仲栽院(海南仲裁委员会)管理办法〉的通知》(琼司通[2019]30号)第3条,该管理办法创新之处较多,堪称当前改革的典范。
[44]该决定第14条明确指出:“发展市场中介组织,发挥其服务、沟通、公证、监督作用。当前要着重发展会计师、审计师和律师事务所,公证和仲裁机构,计量和质量检验认证机构,信息咨询机构,资产和资信评估机构等,发挥行业协会、商会等组织的作用。”
[45]其中规定:“实现中介机构脱钩改制,确保其独立、客观、公正地执业,规范发展会计服务、法律服务、管理咨询、工程咨询等中介服务业。”
[46]参见《世界贸易组织中国加入工作组报告书》。在2001年1月10日的入世谈判中,确定将仲裁收费归于中介服务收费。
[47]参见王红松:《仲裁行政化的危害及应对之策》,载《北京仲裁》2007年第2期,第20页。