PPP协议的法律性质及其争议解决途径的一体化
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摘要
政策性文件中所推行的PPP协议与法律规范规定的行政协议两个概念之间,当前并未形成良好的衔接关系。本文以PPP协议中的PPP项目合同为例,认为其同时具有公法性与私法性,不能仅认定其中某一方面的法律性质。目前政策性文件与法律草案中规定的争议解决途径,已突破了公私法二元化分割所形成的局限。由于新《行政诉讼法》中已经初步体现出了一体化解决行政与民事争议的制度构建,将来应统一规定以行政诉讼途径解决有关PPP协议的所有争议。
An effective cohesive relationship has not been established between the PPP agreement implemented by policy documents and the administrative agreement stipulated by law. Taking PPP project contract as an example,this article considers that the PPP agreement has both the public law nature and the private law nature,and cannot be defined by only one nature of them. According to the current policy documents and draft laws,the dispute resolution for PPP agreement has broken through the limitation formed by the dualistic division of public and private law. As the new Administrative Litigation Law has initially manifested an all-in-one solution towards administrative disputes and civil disputes,in the future,all the disputes arising from PPP agreement should be settled through administrative litigation.
An effective cohesive relationship has not been established between the PPP agreement implemented by policy documents and the administrative agreement stipulated by law. Taking PPP project contract as an example,this article considers that the PPP agreement has both the public law nature and the private law nature,and cannot be defined by only one nature of them. According to the current policy documents and draft laws,the dispute resolution for PPP agreement has broken through the limitation formed by the dualistic division of public and private law. As the new Administrative Litigation Law has initially manifested an all-in-one solution towards administrative disputes and civil disputes,in the future,all the disputes arising from PPP agreement should be settled through administrative litigation.
引文
[1]由于相关文件的制定机关各不相同、效力位阶多样,无法以行政法规、行政规章以及其他规范性文件等方式予以表述,本文暂且笼统称之为政策性文件。于安教授也采用了同样的表述方式,并认为我国PPP制度“一直实行以政府政策性文件为主的制度构建方式”。参见于安:《我国实行PPP制度的基本法律问题》,《国家检察官学院学报》2017年第2期。
[2]喻文光教授曾撰文指出PPP热潮之下的隐忧,认为:“发改委和财政部在竞争PPP决策和立法主导权的过程中,所分别制定的特许经营管理办法和PPP法草案,有可能引发立法冲突和监管失效问题。”详见喻文光:《PPP规制中的立法问题研究---基于法政策学的视角》,《当代法学》2016年第2期。笔者赞同喻文光教授的观点,但本文限于篇幅,不对相关问题展开阐述。
[3]新《行政诉讼法》第12条第1款第11项、第78条中所用的表述为“协议”,“行政协议”一词首次出现于最高人民法院审判委员会第1648次会议于2015年4月20日通过的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》(下称《适用解释》)。尽管《适用解释》已经被最高人民法院审判委员会第1726次会议于2017年11月13日通过的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》(下称《行诉解释》)所废止,但由于后者并未对行政协议作出解释,因此《适用解释》中有关行政协议的内容仍为司法裁判与学术研究的重要依据。
[4]参见《PPP项目合同指南(试行)》之“编制说明”。《PPP项目合同指南(试行)》系由财政部以财政部“财金[2014]156号”文附件的形式发布的。
[5][德]迈耶:《德国行政法》,刘飞译,商务印书馆2002年版,第55页。
[6]陈慈阳:《行政法总论》,台北神州图书出版有限公司2001年版,第34页。陈慈阳教授认为:“行政私法所欲达到的目的,原本应该是国家行使公权力所欲达成的公任务,也就是服务或给付行政任务”,参见该书第56页。
[7]Vgl.z.B.Sodan/Ziekow,Verwaltungsgerichtsordnung Grosskommentar,2.Aufl.2006.,§40 Rn.370.
[8]郑雅方:《论我国PPP协议中公私法律关系的界分》,《行政法学研究》2017年第6期。
[9]章剑生:《现代行政法总论》,法律出版社2019年版,第197页。
[10]赵宏:《德国公私合作的制度发展与经验启示》,《行政法学研究》2017年第6期。
[11]胡敏洁教授对政府购买公共服务合同中的公法责任作出过系统阐述,指出:“公法责任谱系极为复杂,不再只是传统意义上的法律责任,更多地被扩展至监管责任、保护性责任以及担保责任等。”详见胡敏洁:《论政府购买公共服务合同中的公法责任》,《中国法学》2016年第4期。
[12]湛中乐、刘书燃曾撰文指出:“在PPP模式中,政府至少承担着三重角色的责任和义务:规则的制定者与执行者、公共服务的采购者和提供者、公共服务的监管者等。”参见湛中乐、刘书燃:《PPP协议中的法律问题辨析》,《法学》2007年第3期。本文把政府方公法性法律地位总结为管理者与担保者的两个方面内容,系结合政策性文件与相关法律草案内容作出的简要阐述。
[13]详见2013年9月26日发布的《国务院办公厅关于政府向社会力量购买服务的指导意见》(国办发[2013]96号)之三(三)“购买内容”部分。
[14]许宗力:《论行政任务的民营化》,载《当代公法新论》(中),元照出版公司2002年版,第606页。
[15]参见国家发展和改革委员会2014年12月发布的《政府和社会资本合作项目通用合同指南》(2014年版)“使用说明”之1。
[16]胡建淼:《行政法学》,法律出版社2015年版,第459页。
[17]尹少成:《PPP协议的法律性质及其救济---以德国双阶理论为视角》,《政法论坛》2019年第1期。
[18]周佑勇:《公私合作语境下政府购买公共服务现存问题与制度完善》,《政治与法律》2015年第12期。
[19][德]派纳:《德国行政程序法之形成、现状与展望》,刘飞译,《环球法律评论》2014年第5期。
[20]胡改蓉:《PPP模式中公私利益的冲突与协调》,《法学》2015年第11期。
[21]江国华:《政府和社会资本合作项目合同性质及争端解决机制》,《法商研究》2018年第2期。
[22]于安:《我国PPP合同的几个主要问题》,《中国法律评论》2017年第1期。
[23]陈天昊:《行政协议的识别与边界》,《中国法学》2019年第1期。
[24]参见蒋尉:《我国PPP协议相关法律问题的探讨》,《人民法院报》2017年8月30日。
[25]同前注[24]。
[26]张莉:《谈法国行政协议纠纷解决》,《中国司法》2017年第31期。
[27]Ehlers,in:Erichsen/Ehlers(Hrsg.),Allgemeines Verwaltungsrecht,13.Aufl.2006,§3 Rn.89.
[28]Thomas/Putzo,Zivilprozessordnung,22.Aufl.1999,§17 GVG Rn.6.
[29]Haefele,Die Auswirkung der Neufassung der§§17 bis 17b GVG auf das gerichtliche Verfahren einschliesslich hierzu ergangener Rechtsprechung,2002,S.29.
[30]江苏省高级人民法院民一庭课题组:《政府与社会资本合作(PPP)的法律疑难问题研究》,《法律适用》2017年第17期。
[31]于安:《我国实行PPP制度的基本法律问题》,《国家检察官学院学报》2017年第2期。
[2]喻文光教授曾撰文指出PPP热潮之下的隐忧,认为:“发改委和财政部在竞争PPP决策和立法主导权的过程中,所分别制定的特许经营管理办法和PPP法草案,有可能引发立法冲突和监管失效问题。”详见喻文光:《PPP规制中的立法问题研究---基于法政策学的视角》,《当代法学》2016年第2期。笔者赞同喻文光教授的观点,但本文限于篇幅,不对相关问题展开阐述。
[3]新《行政诉讼法》第12条第1款第11项、第78条中所用的表述为“协议”,“行政协议”一词首次出现于最高人民法院审判委员会第1648次会议于2015年4月20日通过的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》(下称《适用解释》)。尽管《适用解释》已经被最高人民法院审判委员会第1726次会议于2017年11月13日通过的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》(下称《行诉解释》)所废止,但由于后者并未对行政协议作出解释,因此《适用解释》中有关行政协议的内容仍为司法裁判与学术研究的重要依据。
[4]参见《PPP项目合同指南(试行)》之“编制说明”。《PPP项目合同指南(试行)》系由财政部以财政部“财金[2014]156号”文附件的形式发布的。
[5][德]迈耶:《德国行政法》,刘飞译,商务印书馆2002年版,第55页。
[6]陈慈阳:《行政法总论》,台北神州图书出版有限公司2001年版,第34页。陈慈阳教授认为:“行政私法所欲达到的目的,原本应该是国家行使公权力所欲达成的公任务,也就是服务或给付行政任务”,参见该书第56页。
[7]Vgl.z.B.Sodan/Ziekow,Verwaltungsgerichtsordnung Grosskommentar,2.Aufl.2006.,§40 Rn.370.
[8]郑雅方:《论我国PPP协议中公私法律关系的界分》,《行政法学研究》2017年第6期。
[9]章剑生:《现代行政法总论》,法律出版社2019年版,第197页。
[10]赵宏:《德国公私合作的制度发展与经验启示》,《行政法学研究》2017年第6期。
[11]胡敏洁教授对政府购买公共服务合同中的公法责任作出过系统阐述,指出:“公法责任谱系极为复杂,不再只是传统意义上的法律责任,更多地被扩展至监管责任、保护性责任以及担保责任等。”详见胡敏洁:《论政府购买公共服务合同中的公法责任》,《中国法学》2016年第4期。
[12]湛中乐、刘书燃曾撰文指出:“在PPP模式中,政府至少承担着三重角色的责任和义务:规则的制定者与执行者、公共服务的采购者和提供者、公共服务的监管者等。”参见湛中乐、刘书燃:《PPP协议中的法律问题辨析》,《法学》2007年第3期。本文把政府方公法性法律地位总结为管理者与担保者的两个方面内容,系结合政策性文件与相关法律草案内容作出的简要阐述。
[13]详见2013年9月26日发布的《国务院办公厅关于政府向社会力量购买服务的指导意见》(国办发[2013]96号)之三(三)“购买内容”部分。
[14]许宗力:《论行政任务的民营化》,载《当代公法新论》(中),元照出版公司2002年版,第606页。
[15]参见国家发展和改革委员会2014年12月发布的《政府和社会资本合作项目通用合同指南》(2014年版)“使用说明”之1。
[16]胡建淼:《行政法学》,法律出版社2015年版,第459页。
[17]尹少成:《PPP协议的法律性质及其救济---以德国双阶理论为视角》,《政法论坛》2019年第1期。
[18]周佑勇:《公私合作语境下政府购买公共服务现存问题与制度完善》,《政治与法律》2015年第12期。
[19][德]派纳:《德国行政程序法之形成、现状与展望》,刘飞译,《环球法律评论》2014年第5期。
[20]胡改蓉:《PPP模式中公私利益的冲突与协调》,《法学》2015年第11期。
[21]江国华:《政府和社会资本合作项目合同性质及争端解决机制》,《法商研究》2018年第2期。
[22]于安:《我国PPP合同的几个主要问题》,《中国法律评论》2017年第1期。
[23]陈天昊:《行政协议的识别与边界》,《中国法学》2019年第1期。
[24]参见蒋尉:《我国PPP协议相关法律问题的探讨》,《人民法院报》2017年8月30日。
[25]同前注[24]。
[26]张莉:《谈法国行政协议纠纷解决》,《中国司法》2017年第31期。
[27]Ehlers,in:Erichsen/Ehlers(Hrsg.),Allgemeines Verwaltungsrecht,13.Aufl.2006,§3 Rn.89.
[28]Thomas/Putzo,Zivilprozessordnung,22.Aufl.1999,§17 GVG Rn.6.
[29]Haefele,Die Auswirkung der Neufassung der§§17 bis 17b GVG auf das gerichtliche Verfahren einschliesslich hierzu ergangener Rechtsprechung,2002,S.29.
[30]江苏省高级人民法院民一庭课题组:《政府与社会资本合作(PPP)的法律疑难问题研究》,《法律适用》2017年第17期。
[31]于安:《我国实行PPP制度的基本法律问题》,《国家检察官学院学报》2017年第2期。
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