政府采购缔约方式研究
|
摘要
当代意义上的政府采购是利用商业机制，从独立于政府机关的供应商处获得货物、工程和服务的行为。在市场经济条件下，政府同供应商的这种交易只能通过合同的方式实现。因此，选择合同相对人和签定合同的过程是政府采购行为中最重要的环节，政府采购的缔约方式问题是政府采购法的核心问题。
尽管有时候政府采购活动被辅以实现其他政策目标的任务，但政府采购的最终目的是满足政府履行公共职能所需的物质条件，使公共资金使用地更有效益，故同私人采购一样，政府采购的根本目标是物有所值。在市场经济条件下，充分有效的竞争才能形成有利于采购机关的买方市场，因此，竞争是政府采购法的首要原则。以招标采购为代表的政府采购方式的实质是竞争缔约。在政府采购法上，这种竞争缔约是通过政府采购信息公开和对合同法上订立合同的要约、承诺程序进行变异而实现的。政府采购信息公开有利于消除交易双方以及供应商之间的信息不对称，有利于形成充分有效的竞争。对订立普通合同的要约和承诺进行变异是要加强要约邀请程序，赋予要约邀请以法律意义，变要约、承诺两阶段的缔约程序为要约邀请、要约、承诺三阶段的缔约程序，以适应政府采购领域对竞争的特殊需要和强制性要求。细化要约邀请的规则，有利于约束要约邀请人即采购机关，使交易相对人确信交易机会存在。
在国际政府采购立法上，一般存在7种政府采购方式，包括：公开招标、邀请招标、两阶段招标、竞争性谈判、邀请建议书、询价和单一来源采购。我国政府采购法应通过扩大解释的方式，承认两阶段招标采购方式的存在，满足对于一些技术规格和标准难以完整或精确地确定，而涉及采购金额又比较庞大的采购对象进行采购的需求。此外，还应当扩大采购公告的范围、引入协商程序。对于工程采购采购缺乏非招标采购方式的问题，应当通过制定行政规章进行完善。
Contemporary governmental procurement is the action that government, by using business means, acquires supplies, construction and services from suppliers independent of government organs. In market economy, this transaction can only be fulfilled through contract, therefore, the selection of counterpart and the process of reaching an agreement is the most important part of the governmental procurement transaction, and the method of contracting is an essential issue in governmental procurement law.
The ultimate aim of governmental procurement is to meet the requirement of government for material foundation in performing their duties, making the usage of capital more effective, though sometimes it be required to achieve other policy targets. Therefore, same as personal purchase, the final objection of governmental procurement is to realize "value for money". In market economy, full competition is helpful to create a buyers' market, and will constitute the primary principle to the governmental procurement law. Governmental procurement, mainly performed in form of tendering procedures, is in nature a competing contracting. In governmental procurement law, competing contracting is achieved by disclosure of relative information and reforming the procedure of offer and acceptance in contract law. Disclosure of information about governmental procurement will eliminate the information asymmetry between parties to transaction, and helps to form effective competition. The reformation of offer and acceptance in ordinary contract law is in fact to provide the invitation of offer with legal effect, turning the two-part contracting procedure of offer and acceptance to the three-part procedure of invitation of offer, offer and acceptance, thus to adapt the special requirement of the competition in governmental procurement. Specializes the rules of invitation of offer will help to restrict procuring organs, thus ensuring the counterpart that there exist the transaction opportunities.
There are all together 7 types of governmental procurement in conformity to governmental procurement law of other countries, including open tendering procedure, selective tendering procedure, two-stage tendering procedure, competitive negotiation, request for proposals, request for quotation and single source procurement. It is necessary to stipulate two-stage procedure in the governmental procurement law of our country, in order to meet the need of the procurement involving large amount of procuring capital and whose technical specialization and standard are hard to make certain or complete by means of interpreting in a broader sense. Furthermore, it is also required to broaden the scope of procurement notice, and adopt negotiation proceeding in tendering procedures. As for the problem of devoid of non-tendering procurement methods in construction procurement, special administrative regulations shall be enacted.
尽管有时候政府采购活动被辅以实现其他政策目标的任务，但政府采购的最终目的是满足政府履行公共职能所需的物质条件，使公共资金使用地更有效益，故同私人采购一样，政府采购的根本目标是物有所值。在市场经济条件下，充分有效的竞争才能形成有利于采购机关的买方市场，因此，竞争是政府采购法的首要原则。以招标采购为代表的政府采购方式的实质是竞争缔约。在政府采购法上，这种竞争缔约是通过政府采购信息公开和对合同法上订立合同的要约、承诺程序进行变异而实现的。政府采购信息公开有利于消除交易双方以及供应商之间的信息不对称，有利于形成充分有效的竞争。对订立普通合同的要约和承诺进行变异是要加强要约邀请程序，赋予要约邀请以法律意义，变要约、承诺两阶段的缔约程序为要约邀请、要约、承诺三阶段的缔约程序，以适应政府采购领域对竞争的特殊需要和强制性要求。细化要约邀请的规则，有利于约束要约邀请人即采购机关，使交易相对人确信交易机会存在。
在国际政府采购立法上，一般存在7种政府采购方式，包括：公开招标、邀请招标、两阶段招标、竞争性谈判、邀请建议书、询价和单一来源采购。我国政府采购法应通过扩大解释的方式，承认两阶段招标采购方式的存在，满足对于一些技术规格和标准难以完整或精确地确定，而涉及采购金额又比较庞大的采购对象进行采购的需求。此外，还应当扩大采购公告的范围、引入协商程序。对于工程采购采购缺乏非招标采购方式的问题，应当通过制定行政规章进行完善。
Contemporary governmental procurement is the action that government, by using business means, acquires supplies, construction and services from suppliers independent of government organs. In market economy, this transaction can only be fulfilled through contract, therefore, the selection of counterpart and the process of reaching an agreement is the most important part of the governmental procurement transaction, and the method of contracting is an essential issue in governmental procurement law.
The ultimate aim of governmental procurement is to meet the requirement of government for material foundation in performing their duties, making the usage of capital more effective, though sometimes it be required to achieve other policy targets. Therefore, same as personal purchase, the final objection of governmental procurement is to realize "value for money". In market economy, full competition is helpful to create a buyers' market, and will constitute the primary principle to the governmental procurement law. Governmental procurement, mainly performed in form of tendering procedures, is in nature a competing contracting. In governmental procurement law, competing contracting is achieved by disclosure of relative information and reforming the procedure of offer and acceptance in contract law. Disclosure of information about governmental procurement will eliminate the information asymmetry between parties to transaction, and helps to form effective competition. The reformation of offer and acceptance in ordinary contract law is in fact to provide the invitation of offer with legal effect, turning the two-part contracting procedure of offer and acceptance to the three-part procedure of invitation of offer, offer and acceptance, thus to adapt the special requirement of the competition in governmental procurement. Specializes the rules of invitation of offer will help to restrict procuring organs, thus ensuring the counterpart that there exist the transaction opportunities.
There are all together 7 types of governmental procurement in conformity to governmental procurement law of other countries, including open tendering procedure, selective tendering procedure, two-stage tendering procedure, competitive negotiation, request for proposals, request for quotation and single source procurement. It is necessary to stipulate two-stage procedure in the governmental procurement law of our country, in order to meet the need of the procurement involving large amount of procuring capital and whose technical specialization and standard are hard to make certain or complete by means of interpreting in a broader sense. Furthermore, it is also required to broaden the scope of procurement notice, and adopt negotiation proceeding in tendering procedures. As for the problem of devoid of non-tendering procurement methods in construction procurement, special administrative regulations shall be enacted.
引文
一、立法文件类
德国民法典，郑冲、贾红梅译，北京，法律出版社，2001年版。
法国民法典，罗结珍译，北京，中国法制出版社，1999年版。
国际复兴开发银行贷款和国际开发协会信贷采购指南（中英文），中华人民共和国财政部编，北京，清华大学出版社，1997年版。
联合国贸易法委员会货物、工程和服务采购示范法
欧洲共同体公共采购指令（6件）
日本民法典，王书江译，北京，中国人民公安大学出版社，1999年版。
瑞士民法典，殷生根、王燕译，北京，中国政法大学出版社，1999年版。
世界贸易组织政府采购协议（中英文）
《世界贸易组织乌拉圭回合多边贸易谈判结果法律文本》（中英文），对外贸易经济合作部国际经贸关系司译，北京，法律出版社，2000年版。
台湾地区“政府采购法”
台湾地区“政府采购法实施细则”
中华人民共和国合同法
中华人民共和国建筑法
中华人民共和国招标投标法
中华人民共和国政府采购法
二、中文著作类
卞耀武 主编：《中华人民共和国招标投标法释义》，北京，法律出版社，2000年版。
曹富国编著：《中华人民共和国政府采购法释义》，北京，机械工业出版社，2002年版。
崔建远：《合同法》，北京，法律出版社，1998年版。
崔建远主编：《合同法》，北京，法律出版社，2000年版。
董安生：《民事法律行为》，北京，中国人民大学出版社，1994年版。
江平主编：《中华人民共和国合同法精解》，北京，中国政法大学出版社，1999年版。
梁彗星：《民法总论》，北京，法律出版社，1996年版。
林鸿铭：《政府采购法之实用权益》，台北，永然文化出版公司，1999年版
刘清波：《民法概论》，台北，台湾开明书店，1976年版。
楼继伟主编：《政府采购》，北京，经济科学出版社，1998年版。
罗昌发：《政府采购法与政府采购协定评析》，台北，元照出版公司，1999年版。
马俊驹、余延满：《民法原论》，北京，法律出版社，1998年版。
孟春主编：《政府采购理论与实践》，北京，经济科学出版社，2001年版。
苏惠祥主编：《中国当代合同法论》，吉林大学出版社，1992年版。
史尚宽：《债法总论》，北京，中国政法大学出版社，2000年版。
史尚宽：《民法总论》，北京，中国政法大学出版社，2000年版。
佟柔主编：《中国民法学·民法总则》，北京，中国人民公安大学出版社，1990年版。
王利明、崔建远：《合同法新论·总则》，北京，中国政法大学出版社，2000年版。
“行政院研究发展考核委员会”编：《美国公共契约法制之研究——我国政府采购及委办制度兴革建议》，台北，编者发行，1993年版。
杨汉平：《政府采购法律制度理论与实务》，北京，西苑出版社，2002年版。
杨桢：《英美契约法论》，北京大学出版社，1997年版。
姚辉：《民法的精神》，北京，法律出版社，1999年版。
于安：《外商投资特许权项目协议（BOT）与行政合同法》，北京，法律出版社，1998年版。
于安编著：《政府采购制度的发展与立法》，北京，中国法制出版社，2001年版。
尹田：《法国现代合同法》，北京，法律出版社，1995年版。
张峻浩：《民法学原理》，北京，中国政法大学出版社，1997年版。
郑玉波：《民法总则》，台北，五南图书出版公司，1995年版。
周林彬：《比较合同法》，兰州大学出版社，1989年版。
三、中文论文类
曹富国：《政府采购法主体之比较研究——兼论我国政府采购主体之立法对策》，《法学》，2000年第7期，第43-51页。
曹富国：《政府采购方法的选择、适用和程序设计》，《中国法学》，2000年第4期，第69-80页。
[德国]康拉德·茨威格特、海因·克茨：《三大法系的要约与承诺制度》，孙宪忠译，《外国法译评》，2000年第2期，第1-7页。
胡伟：《完善我国政府采购立法刍议》，《行政与法》，2000第2期，第15-17页。
胡伟：《我国政府采购法基本原则刍论》，《法学杂志》，2001年第1期，第39-42页。
李洪凯：《关于建立政府采购制度的思考》，《华东经济管理》，1999年第5期，第104-105页。
刘慧：《中国招标投标的发展及与国际惯例的接轨》，《国际关系学院学报》，1996年第2期，第15-19页。
刘慧：《世界贸易组织公共市场的开放和我国的对策》，《国际关系学院学报》，1999年第4期，第1-7页。
史际春、邓锋：《经济（政府商事）合同研究——以政府采购法为中心》，史际春主编：《经济法学评论》（第1辑），北京，中国法制出版社，2000年版，第1-45页。
王小能：《政府采购法律制度初探》，《法学研究》，2000年第1期，第80-94页。
文杰：《我国政府采购立法的基本原则》，《行政与法》，2000年第4期，第19-20页。
姚振炎：关于《中华人民共和国政府采购法（草案）》的说明——2001年10月22日在第九届全国人民代表大会常务委员会第二十四次会议上。
于安：《WTO协定的国内实施问题》，《中国法学》，2000年第3期，第3-12页。
于安：《我国政府采购法的合同问题》，《法学》，2002年第3期，第10-15页。
于安：《中国的政府采购及其立法》，《中国法律》，2001年第4期，第15-17页。
湛中乐、杨军佐：《政府采购基本法律问题研究》（上），《法制与社会发展》，2001年第3期，第19-30页。
湛中乐、杨军佐：《政府采购基本法律问题研究》（下），《法制与社会发展》，2001年第4期，第12-19页。
甘培忠、吴韬：《政府采购法适用范围论略》，《行政法学研究》，2001年第3期，第20-56页。
张鹏越：《我国建立政府采购制度的探讨》，《中央财经大学学报》，1998年第12期，第38-42页。
郑云瑞：《政府采购制度若干问题的立法研究》，《中外法学》，1999年第5期，第96-103页。
周权：《信息不对称对市场的影响》，《中国信息导报》，2001年第1期，第20-22页。
四、英文文献类
Arrowsmith, Sue (1993), Remedies for enforcing the public procurement rule, Winteringham: Earlsgate Press.
——(1998), Public Procurement: Global Revolution, London, Boston: Kluwer Law International.
Baily, P. J. H. (1978), Purchasing And Supply Management, 4th.ed., London: Chapman and Hall Ltd.
Cao, Fuguo and Ping Wang, "The New Chinese Government Procurement", Public Procurement Law Review, 2002 Number 6, NA133-NA139.
Dischendorfer, Martin, "The UNCITRAL Model Law on Procurement: How Does it Reconcile the Theoretical Goal of Total Objectivity with the Practical Requirement for Some Degree of Subjectivity?" Public Procurement Law Review, 2003 Number 2, 100-107.
Keyed, Noel（1996）, Government Contracts Under the Federal Acquisition Regulation, 2thed., St. Paul: West Publishing Co.
Kong, Qingjiang, "Chinese Law and Practice on Government Procurement in the Context of China's WTO Accession", Public Procurement Law Review, 2002 Number 4, 201-214.
Marrakesh Agreement Establishing The Word Trade Organization.
Rohwer, Claude D. and Gordon D. Schaber(1999), Contracts in a Nutshell,4thed.(Reprinted ed.), Beijing, Publishing House of Law.
The World Bank Group, Guidelines Procurement under IBRD Loans and IDA Credits.
The World Trade Organization, Government Procurement Agreement.
德国民法典，郑冲、贾红梅译，北京，法律出版社，2001年版。
法国民法典，罗结珍译，北京，中国法制出版社，1999年版。
国际复兴开发银行贷款和国际开发协会信贷采购指南（中英文），中华人民共和国财政部编，北京，清华大学出版社，1997年版。
联合国贸易法委员会货物、工程和服务采购示范法
欧洲共同体公共采购指令（6件）
日本民法典，王书江译，北京，中国人民公安大学出版社，1999年版。
瑞士民法典，殷生根、王燕译，北京，中国政法大学出版社，1999年版。
世界贸易组织政府采购协议（中英文）
《世界贸易组织乌拉圭回合多边贸易谈判结果法律文本》（中英文），对外贸易经济合作部国际经贸关系司译，北京，法律出版社，2000年版。
台湾地区“政府采购法”
台湾地区“政府采购法实施细则”
中华人民共和国合同法
中华人民共和国建筑法
中华人民共和国招标投标法
中华人民共和国政府采购法
二、中文著作类
卞耀武 主编：《中华人民共和国招标投标法释义》，北京，法律出版社，2000年版。
曹富国编著：《中华人民共和国政府采购法释义》，北京，机械工业出版社，2002年版。
崔建远：《合同法》，北京，法律出版社，1998年版。
崔建远主编：《合同法》，北京，法律出版社，2000年版。
董安生：《民事法律行为》，北京，中国人民大学出版社，1994年版。
江平主编：《中华人民共和国合同法精解》，北京，中国政法大学出版社，1999年版。
梁彗星：《民法总论》，北京，法律出版社，1996年版。
林鸿铭：《政府采购法之实用权益》，台北，永然文化出版公司，1999年版
刘清波：《民法概论》，台北，台湾开明书店，1976年版。
楼继伟主编：《政府采购》，北京，经济科学出版社，1998年版。
罗昌发：《政府采购法与政府采购协定评析》，台北，元照出版公司，1999年版。
马俊驹、余延满：《民法原论》，北京，法律出版社，1998年版。
孟春主编：《政府采购理论与实践》，北京，经济科学出版社，2001年版。
苏惠祥主编：《中国当代合同法论》，吉林大学出版社，1992年版。
史尚宽：《债法总论》，北京，中国政法大学出版社，2000年版。
史尚宽：《民法总论》，北京，中国政法大学出版社，2000年版。
佟柔主编：《中国民法学·民法总则》，北京，中国人民公安大学出版社，1990年版。
王利明、崔建远：《合同法新论·总则》，北京，中国政法大学出版社，2000年版。
“行政院研究发展考核委员会”编：《美国公共契约法制之研究——我国政府采购及委办制度兴革建议》，台北，编者发行，1993年版。
杨汉平：《政府采购法律制度理论与实务》，北京，西苑出版社，2002年版。
杨桢：《英美契约法论》，北京大学出版社，1997年版。
姚辉：《民法的精神》，北京，法律出版社，1999年版。
于安：《外商投资特许权项目协议（BOT）与行政合同法》，北京，法律出版社，1998年版。
于安编著：《政府采购制度的发展与立法》，北京，中国法制出版社，2001年版。
尹田：《法国现代合同法》，北京，法律出版社，1995年版。
张峻浩：《民法学原理》，北京，中国政法大学出版社，1997年版。
郑玉波：《民法总则》，台北，五南图书出版公司，1995年版。
周林彬：《比较合同法》，兰州大学出版社，1989年版。
三、中文论文类
曹富国：《政府采购法主体之比较研究——兼论我国政府采购主体之立法对策》，《法学》，2000年第7期，第43-51页。
曹富国：《政府采购方法的选择、适用和程序设计》，《中国法学》，2000年第4期，第69-80页。
[德国]康拉德·茨威格特、海因·克茨：《三大法系的要约与承诺制度》，孙宪忠译，《外国法译评》，2000年第2期，第1-7页。
胡伟：《完善我国政府采购立法刍议》，《行政与法》，2000第2期，第15-17页。
胡伟：《我国政府采购法基本原则刍论》，《法学杂志》，2001年第1期，第39-42页。
李洪凯：《关于建立政府采购制度的思考》，《华东经济管理》，1999年第5期，第104-105页。
刘慧：《中国招标投标的发展及与国际惯例的接轨》，《国际关系学院学报》，1996年第2期，第15-19页。
刘慧：《世界贸易组织公共市场的开放和我国的对策》，《国际关系学院学报》，1999年第4期，第1-7页。
史际春、邓锋：《经济（政府商事）合同研究——以政府采购法为中心》，史际春主编：《经济法学评论》（第1辑），北京，中国法制出版社，2000年版，第1-45页。
王小能：《政府采购法律制度初探》，《法学研究》，2000年第1期，第80-94页。
文杰：《我国政府采购立法的基本原则》，《行政与法》，2000年第4期，第19-20页。
姚振炎：关于《中华人民共和国政府采购法（草案）》的说明——2001年10月22日在第九届全国人民代表大会常务委员会第二十四次会议上。
于安：《WTO协定的国内实施问题》，《中国法学》，2000年第3期，第3-12页。
于安：《我国政府采购法的合同问题》，《法学》，2002年第3期，第10-15页。
于安：《中国的政府采购及其立法》，《中国法律》，2001年第4期，第15-17页。
湛中乐、杨军佐：《政府采购基本法律问题研究》（上），《法制与社会发展》，2001年第3期，第19-30页。
湛中乐、杨军佐：《政府采购基本法律问题研究》（下），《法制与社会发展》，2001年第4期，第12-19页。
甘培忠、吴韬：《政府采购法适用范围论略》，《行政法学研究》，2001年第3期，第20-56页。
张鹏越：《我国建立政府采购制度的探讨》，《中央财经大学学报》，1998年第12期，第38-42页。
郑云瑞：《政府采购制度若干问题的立法研究》，《中外法学》，1999年第5期，第96-103页。
周权：《信息不对称对市场的影响》，《中国信息导报》，2001年第1期，第20-22页。
四、英文文献类
Arrowsmith, Sue (1993), Remedies for enforcing the public procurement rule, Winteringham: Earlsgate Press.
——(1998), Public Procurement: Global Revolution, London, Boston: Kluwer Law International.
Baily, P. J. H. (1978), Purchasing And Supply Management, 4th.ed., London: Chapman and Hall Ltd.
Cao, Fuguo and Ping Wang, "The New Chinese Government Procurement", Public Procurement Law Review, 2002 Number 6, NA133-NA139.
Dischendorfer, Martin, "The UNCITRAL Model Law on Procurement: How Does it Reconcile the Theoretical Goal of Total Objectivity with the Practical Requirement for Some Degree of Subjectivity?" Public Procurement Law Review, 2003 Number 2, 100-107.
Keyed, Noel（1996）, Government Contracts Under the Federal Acquisition Regulation, 2thed., St. Paul: West Publishing Co.
Kong, Qingjiang, "Chinese Law and Practice on Government Procurement in the Context of China's WTO Accession", Public Procurement Law Review, 2002 Number 4, 201-214.
Marrakesh Agreement Establishing The Word Trade Organization.
Rohwer, Claude D. and Gordon D. Schaber(1999), Contracts in a Nutshell,4thed.(Reprinted ed.), Beijing, Publishing House of Law.
The World Bank Group, Guidelines Procurement under IBRD Loans and IDA Credits.
The World Trade Organization, Government Procurement Agreement.
© 2004-2018 中国地质图书馆版权所有 京ICP备05064691号 京公网安备11010802017129号 地址：北京市海淀区学院路29号 邮编：100083 电话：办公室：(+86 10)66554848；文献借阅、咨询服务、科技查新：66554700 |